شرح
عنها في المبسوط ، فقال : وان كان للعبد زوجة فباعه مولاه فالنكاح باق بالإجماع .
والمصنف استضعفها بأن موسى واقفي .
واختار العلامة في المختلف قول الشيخ محتجا مع الرواية المذكورة بأن تجدد الملك اما أن يقتضي الخيار أولا ، وعلى التقديرين تلزم مساواة العبد الأمة في الثبوت أو عدمه ، لكن المساواة في عدم الخيار بينهما باطلة إجماعا فتثبت المساواة في الخيار ، وهو المطلوب .
ولأنا لا نسلم أنه قياس ، ولأنه لو فقد النص لكان حكم العبد مساويا لحكم الأمة ، لأن الشارع لم يفرق بينهما في مثل هذه الأحكام كما لم يفرق في التقويم وغيره .
وقول الشيخ في المبسوط ليس رجوعا عما قاله في النهاية ، لأن بقاء النكاح لا ينافي الخيار للمشترى . وفيه نظر :
أما أولا : فلضعف الرواية كما عرفت ومنع دلالتها ، لاحتمال أن يراد بالتفريق أمر العبد بالطلاق . ولا استبعاد فيه ، فان طاعة مولاه واجبة عليه مطلقا الا زمان أداء الفريضة . وأيضا لا نسلم أن البيع تفريق ، لجواز إمضاء المشتري العقد فيثبت .
وأما ثانيا : فلان قوله " بأن تجدد الملك اما أن يقتضي الخيار أولا " إلى آخره أنا نمنع اقتضاء الثبوت أو عدمه مطلقا ، لجواز أن يكون لخصوصية الأمة مدخل في الاقتضاء ولخصوصية العبد منع منه ، فلا بد من الدلالة على نفي هذين .
وأما ثالثا : فلأنه إذا لم يكن قياسا فلا بد له من دليل ، وليس العقل ولا الأصل ولا الاستصحاب ، فلا بد من نص وليس إلا رواية ابن بكر وقد عرفت حالها أو رواية ابن مسلم ولا شك أن ظاهرها غير مراد ، لوجهين :
" الأول " - أنه يستلزم انحصار طلاقها في بيع أحدهما والا لكان المبتدأ