ويصح اشتراط العتق ، والتدبير ، والكتابة .
شرح
« 3 » - أن يكون سائغا شرعا ، فلو منع منه كتاب أو سنة فسد . ثم إنه يشترط في لزوم هذا الشرط ذكره في متن العقد ما بين الإيجاب والقبول ، فلو تقدم أو تأخر فلا اثر له .
قوله : ويصح اشتراط العتق والتدبير والمكاتبة
لما كان العتق مبنيا [ مبتنيا ] على التغليب - بمعنى تعلق غرض الشارع بحصوله - صح اشتراطه ، ولقضية بريرة كما قيل ، ولعموم " المؤمنون عند شروطهم " ( 1 ) .
ثم هنا فوائد :
( الأولى ) هل هذا العتق واجب على المشتري فعله بحيث لو لم يفعل أجبره الحاكم أو غير واجب ؟ يحتمل الأول عملا بالشرط ووجوب الإيفاء بمقتضى العقد ويحتمل الثاني . وهو الأصح ، لأنه غير واجب عليه بالأصل وانما فائدة اشتراطه مسوغان الفسخ من البائع لو لم يفعل لا وجوبه ، لعموم " الناس مسلطون على أموالهم " ( 2 ) والفرض أنه ملكه بالعقد .
ويتفرع على الاحتمالين أنه حق للَّه على الأول والبائع على الثاني ، وهو الأصح .
( الثانية ) إيقاع العتق هنا حق للبائع ، فلو لم يوقعه المشتري تخير البائع ، فإن وجده أخذه والا فإن أتلفه المشتري أخذ قيمته ورد الثمن ، فان تساويا جنسا تقاصا .
وهل القيمة يوم التلف لان به يتعين الرجوع إليها ، أو يوم قبضه لأنه وقت
هامش
( 1 ) التهذيب 7 / 22 .
( 2 ) البحار 2 / 272 .