وإذا بيعت الحامل فالولد للبائع على الأظهر ، ما لم يشترطه المشتري .
شرح
في جواز الرد بعد الثلاثة ان جعلناه بالعيب ، وكذا لو سقط الخيار الأصلي يجوز عنده الرد بالعيب .
قوله : وإذا بيعت الحامل فالولد للبائع على الأظهر ما لم يشترطه المشتري
هنا فوائد :
( الأولى ) قد تقدم أن ما اختاره المصنف هو قول الشيخ رحمه اللَّه في النهاية وعليه الفتوى ، وهو قول المفيد والتقي وسلار والقاضي في الكامل . وقال في المبسوط والقاضي في الجواهر وابن حمزة أنه مع الإطلاق للمشتري لأنه عضو منها .
قلنا : الفرق ظاهر بين الجنين والعضو ، ولذلك تصح الوصية له لو كان ولد أمة وتلحقه أحكام شرعية بخلاف العضو .
( الثانية ) على قول المبسوط لا يصح افراد الحامل بالبيع عن الولد ، فيبطل البيع لو استثناه البائع وكذا يبطل عنده لو كان الحمل جزء . وهو بعيد بل يصح بيعها مع الولد ومنفردة ولا يصح بيعه منفردا عنها .
( الثالثة ) حيث يدخل في البيع فهو مضمون تبعا لامه ، فلو أجهضت ( 1 ) قبل القبض أو في خيار المشتري فله الرجوع بتفاوت ما بين الحمل والإجهاض .
وعند الشيخ لا يرجع المشتري على البائع شيء بل له رد المبيع .
ومثار القولين أن الشيخ عنده أن المبيع قبل قبضه مضمون وكذا كل جزء منه يفرد بالبيع ، وما لا يفرد بالبيع لا يكون مضمونا الا تبعا لضمان مجموع
هامش
( 1 ) أجهضت الناقة والمرأة ولدها إجهاضا : أسقطته ناقص الخلق فهي جهيض ومجهضة .