الشرح الصغير في شرح المختصر النافع — صفحة 358

بعض ، والا ففيه اشكال . وأولى به ما لو اشترك أحد الزوجين بين اثنين ، فإذن مولى المختص أو أحد الشريكين أو تعدد مولى كل منهما ، فإنه خارج عن موضع النص المدعى والفتوى ، واشتراك الجميع دون الاختصاص بمن لم يأذن لعله هنا أقوى . * ( وولد المملوكين رق لمولاهما ) * . * ( ولو كانا لاثنين ف ) * قد عرفت أن * ( الولد بينهما بالسوية ) * ولكن لا مطلقا بل * ( ما ) * دام * ( لم يشترط أحدهما ) * الانفراد بالولد أو بأكثره ، والا فعلى ما اشترط . * ( وإذا كان أحد الأبوين ) * أي الزوج والزوجة * ( حرا فالولد حر ) * مطلقا على الأشهر الأقوى ، بل كاد أن يكون إجماعا . ولا فرق بين الولد المعقودة والمحللة * ( إلا أن يشترط المولى ) * على الحر * ( رقيته ) * أي الولد ، فيجوز ويصير رقا * ( على ) * قول مشهور بين الأصحاب ضعيف المأخذ ، ولعله لذا * ( تردد ) * المصنف في الشرائع ( 1 ) ظاهرا وهنا صريحا . ثم على تقدير اشتراط رقيته في العقد أو التحليل ، وقلنا بعدم صحة الشرط هل يحكم بفساد العقد أم يصح ويبطل الشرط خاصة ؟ وجهان ، وأولى بعدم الصحة لو قلنا به لو كان تحليلا . وعلى هذا لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانيا مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقا كنظائره . نعم لو جهل الفساد كان حرا للشبهة ، وان قلنا بصحة الشرط لزم العقد به ولم يسقط بالإسقاط بعد العقد مع احتماله تغليبا للحرية ، ولا يخلو عن قوة . * ( ولو تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها ، فإن وطئها قبل الإجازة عالما ) * بالحرمة ولا شبهة * ( فهو زان والولد رق للمولى وعليه الحد ) * بموجب الزنا ،