عوض به واهب ردّ كند اگر چه بعضى از عين موهوبه باشد و واهب نيز قبض كند هبه لازم مىشود . و لكن هبه معوّضه ، بر سه قسم است :
يكى - آن كه عوض داخل صيغه نباشد و شرط در ضمن عقد ديگرى نيز نشده باشد و لكن متّهب خود بعد از قبض ، چيزى به قصد عوض بدهد .
دوّم - آن كه در ضمن صيغهء هبه شرط شود مثل اين كه واهب بگويد :
« وهبتك هذا المتاع به شرط ان تعطينى درهما » .
يعنى : بخشيدم به تو اين متاع را به شرط اين كه تو نيز ، عطا كنى به من يك درهم .
پس متّهب فورا گويد : « قبلت هبة هذا المتاع به شرط ان اعطيك درهما » .
يعنى : قبول كردم بخشيدن تو به من اين متاع را به شرط اين كه عطا كنم به تو يك درهم را . و اين دو قسم اجماعا صحيح است .
شرح
كلا وجود او است در عدم اعتبار ، و ظاهر اينست كه بعد از آن كه عوض شرط گرديد قبض آن هم فورا لزوم ندارد پس اگر عوض را بدهد واهب را تسلَّط بر فسخ ندارد و إلَّا تسلَّط دارد و لكن مشهور اين شده است كه قبض بايد به عمل بايد مطلقا و إلَّا تسلَّط بر فسخ حاصل است از جانب واهب مطلقا و مثل دادن عوض بعد از عقد است تبرّعا دادن آن از جهت شرط در ضمن عقد على حده كه اين هم امر بر انّي است بلكه اصل هبه معوّضه يعنى به شرط العوض آنست كه در ضمن عقد هبه شرط شود .
پس قول مصنّف و اين دو قسم صحيح است إجماعا فيه ما فيه ، بلكه إجماع بر صحّت قسم دويّم است نه قسم اوّل نيز و قسم سيّم كه مصنّف ذكر كرده است ظاهرا باطل است زيرا كه بر تقدير با ، عوض بودن مع جعل العوض مدخول الباء مثلا ، مستلزم عقد معاوضه است كه بايد صيغه مصالحه يا مبايعه مثلا خوانده شود و حال آن كه گفتهاند إنّ الهبة عطيّة بلا عوض و تقدير علماء هم لفظ شرط عوض است نه عنوان تعويض فتأمّل . شرح