نيز چنين است . يعنى با ذكر عوض در ضمن عقد نيز صحيح است و به مجرّد قبض لازم مىشود و لكن عوض شرط نيست . پس آن چه شفاها از بعضى فقهاء مسموع شد كه عوض بايد در صيغهء هبه ذكر نشود بلكه اگر هبهء معوّضه باشد ، عوض را بعد از اتمام صيغه بدهند ، ضعيف است ( 1 ) . و لكن اين تعريف با همهء اين تدقيقات ، مانع نيست ( 2 ) ، زيرا كه شامل است به صلح و هديه ( 3 ) . پس بايد افزود بر اين تعريف كه از براى قطع نزاع نباشد تا صلح
شرح
( 1 ) اين قول قطع نظر از ضعف ، مخالف قواعد و باطل است زيرا كه بعد از اين كه عوض در ضمن صيغه ذكر نشود هبه بلا عوض مىشود و دادن عوض بعد از عقد امر برّاني تبرّعي مىشود هيچ تأثيرى ندارد كه بدهد يا ندهد . و لكن وقتى كه هبه معوّضه است و بايد در ضمن عقد مذكور شود بايد با لفظ شرط ذكر كرده شود مثل ، اين كه بگويد : وهبتك كذا به شرط أن تعطيني درهما مثلا ، زيرا كه هبه عطيّهء بلا عوض است و عوض را به شرط خارجى نمودن عيب نمىكند بخلاف اين كه عوض را مدخول باء كنند مثلا و بگويد : وهبتك كذا بدرهم أو في مقابل درهم ، كه اين خارج از حقيقت هبه مىشود بلكه معامله معاوضه مىشود بايد در اين صورت عقد بيع يا مصالحه مثلا جارى شود نه صيغه هبه و صيغه معوّضه گفتن هم معنى هبه به شرط عوض است .
شرح
( 2 ) يعنى مانع اغيار نيست . شرح
( 3 ) لا يخفى كه گفتيم كه عقد هبه اصلا عوض ندارد و عوض هم بايد بعنوان شرط ذكر شود ، در اين صورت صلح با عوض البتّه خارج مىشود و صلح بلا عوض كه صلح حطيطه [ حطيطه : بهاى كم كرده شده ، آن چه از حساب و جز آن كم كرده شود - ( فرهنگ لاروس ) و منظور آن است كه چيز كم ارزش را صلح نمايد - مصحّح ] و نحو آن باشد هم متضمّن عطيّه نيست بدان تقريب كه اشاره شد . و چون در هديه قطع نظر از أخذ تكريم معنى از دور فرستادن هم ملحوظ است و به اين مناسبت از لفظ هدايت ، اسم مشتق كردهاند پس هديه هم خارج مىشود با لفظ عطيّه فتأمّل . شرح