أيام عدم تمكينها [ 35 ] .
( مسألة 10 ) : لو تبين فساد العقد - بأن ظهر لها زوج أو كانت أخت زوجته أو أمها ولم يدخل بها - فلا مهر لها [ 36 ] ، ولو قبضته كان له استعادته ، بل لو تلف كان عليها بدله [ 37 ] ، وكذا إن دخل بها وكانت عالمة بالفساد [ 38 ] ، وأما إن كانت جاهلة فلها مهر المثل [ 39 ] فإن كان ما أخذت أزيد منه استعاد الزائد ، وإن كان أقل أكمله [ 40 ] .
شرح
[ 35 ] لما مر في ( مسألة 6 ] فلا وجه للتكرار .
[ 36 ] للأصل والإجماع ، بل الضرورة الفقهية .
[ 37 ] كل ذلك لقاعدة اليد مضافا إلى الإجماع .
[ 38 ] لكونها حينئذ زانية ولا مهر لبغي كما مر .
وأما قول الصادق عليه السّلام في معتبرة حفص : « إذا بقي عليه شيء من المهر وعلم أن لها زوجا فما أخذته فلها بما استحل من فرجها ويحبس عنها ما بقي عنده » ( 1 )( 1 ) الوسائل باب : 28 من أبواب المتعة الحديث : 1 و 2 .، فلا بد من حمله على صورة جهلها وعدم تحقق الزنا منها .
وعن أبي الحسن عليه السّلام في مكاتبة ابن ريان : « الرجل يتزوج المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم وأعطاها بعض مهرها وأخرته بالباقي ثمَّ دخل بها ، وعلم بعد دخوله بها قبل أن يوفيها باقي مهرها أنها زوّجته نفسها ولها زوج مقيم معها ، أيجوز له حبس باقي مهرها أم لا يجوز ؟ فكتب : لا يعطيها شيئا لأنها عصت اللَّه » ( 2 )( 2 ) الوسائل باب : 28 من أبواب المتعة الحديث : 1 و 2 .، فإنها صريحة في ما ذكرناه .
[ 39 ] لأن الوطي وقع شبهة وهو محترم شرعا فلا بد من تدارك العوض وهو مهر المثل مضافا إلى قاعدة « ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » .
[ 40 ] لقاعدة الضمان كما هو واضح .