( مسألة 23 ) : لو أصدقها ثمَّ نسيا ذلك ولم تكن أمارة على التعيين يؤخذ بالأقل ويترك الأكثر [ 66 ] ، والأحوط التراضي على مهر المثل [ 67 ] ، ولو كان مترددا بين المتباينين فالمرجع التصالح [ 68 ] .
( مسألة 24 ) : لو وجدت في الصداق عيبا سابقا على العقد فلها الخيار بين الرد وأخذ الأرش [ 69 ] ، وإن عاب بعد العقد في يد الزوج يكون الضمان عليه [ 70 ] ولو عاب في يدها فلا شيء [ 71 ] .
شرح
[ 66 ] لدوران الأمر بين الأقل والأكثر فتجري البراءة عن الأخير .
[ 67 ] لأنه حسن على كل حال .
[ 68 ] لأن الحق لا يعدوهما فلا بد من التراضي بينهما .
وأما التخيير فهو وإن كان في مورد التردد بين المتباينين إلا أن الجزم به لهما أو لأحدهما مشكل وإن كان الأول يرجع إلى ما ذكرنا نتيجة .
[ 69 ] لتحقق الالتزام العقدي على الصحيح ومع عدم الوفاء به يكون إلزامها بالأخذ ضررا عليها وان عدم وجوب اللزوم والالتزام العقدي عبارة أخر عن ما ذكرنا .
والقول بأن ثبوت الأرش يحتاج إلى دليل خاص وهو مفقود .
غير صحيح بأنه يمكن أن يكون ثبوت الأرش من لوازم الالتزام بالصحيح ، فيرجع الالتزام إلى تدارك المالية إما بالعين الصحيح أو بتدارك العيب بالأرش أو برد المثل أو القيمة إن شاء الطرف ، فيصح جعل الأرش من اللوازم العرفية للالتزام بالصحيح .
ومن ذلك يظهر أن ما أشكل في الجواهر رحمه اللَّه يمكن الخدشة فيه .
[ 70 ] لقاعدة اليد . وأما ثبوت الخيار لها فمقتضى الأصل عدمه بعد إمكان تدارك المالية .
[ 71 ] لأنه عاب في ملكها بعد تملكها .