بالمثل مع مراعاة صنفها [ 173 ] .
( مسألة 39 ) : لو غصب المصنوع وتلف عنده الهيئة والصنعة فقط دون المادة رد العين وعليه قيمة الصنعة [ 174 ] ، وليس للمالك إلزامه بإعادة الصنعة [ 175 ] كما أنه ليس عليه القبول لو بذله الغاصب وقال إني أصنعه كما كان سابقا [ 176 ] .
( مسألة 40 ) : لو كانت في المغصوب المثلي صنعة محرمة غير محترمة كما في آلات القمار والملاهي وآنية الذهب والفضة ونحوها لم يضمن الصنعة سواء أتلفها خاصة أو مع ذيها فيرد المادة لو بقيت إلى المالك ، وليس عليه شيء لأجل الهيئة والصنعة [ 177 ] .
( مسألة 41 ) : إذا تعيب المغصوب في يد الغاصب كان عليه أرش النقصان ولا فرق في ذلك بين الحيوان وغير الحيوان [ 178 ] .
شرح
[ 173 ] بحيث يحكم أهل الخبرة بأن ما يعطيه الغاصب عين ما تلف .
[ 174 ] لأن الفائت إنما هو الصنعة فقط فهو المضمون دون ما هو باق وقابل للرد بعينه .
[ 175 ] لأصالة عدم ولاية المالك على هذا الإلزام بعد كون الضمان بالقيمة شرعا وعرفا ، ولأصالة براءة ذمة الغاصب عن وجوب قبوله بعد الشك في صدق عموم وجوب رد المغصوب لذلك لفرض الضمان بالقيمة بالنسبة إلى المغصوب .
[ 176 ] لأصالة البراءة عن وجوب القبول خصوصا مع المنة .
[ 177 ] لأن سقوط الهيئة عن المالية شرعا أسقط التعويض لها رأسا فما لا مالية له في الشريعة كيف يصح فرض القيمة فيه إلا إذا كان بنحو فرض القيمة للخمر والخنزير عند الذمي وذلك يحتاج إلى الدليل بالخصوص وهو مفقود .
[ 178 ] أما ضمان الأرض فلقاعدة اليد والإجماع ، وأما التعميم للحيوان