من الثمن نسبته إليه كنسبة الأرش إلى قيمة العين ، ويحتمل أن يضاربهم في تمام الأرش [ 160 ] ، فإذا كان الثمن عشرة وقيمة العين عشرين وأرش النقصان أربعة ، - خمس القيمة - فعلى الأول يضاربهم في اثنين وعلى الثاني في أربعة ولو فرض العكس بأن كان الثمن عشرين والقيمة عشرة وكان الأرش اثنين - خمس العشرة - يكون الأمر بالعكس يضاربهم في أربعة على الأول وفي اثنين على الثاني والمسألة محل إشكال [ 161 ] ، فالأحوط للبائع أن يقتصر على أقل الأمرين وهو الاثنان في الصورتين [ 162 ] .
( مسألة 16 ) : لو اشترى أرضا فأحدث فيها بناء أو غرسا ثمَّ فلَّس كان للبائع الرجوع إلى أرضه [ 163 ] ،
شرح
الجمع بين العوض والمعوض .
[ 160 ] هذا الاحتمال من العلامة ، وأجاب في جامع المقاصد عن إشكال لزوم الجمع بين العوض والمعوض في بعض الفروض بخروج المقام عن المعاوضة تخصصا ، لأن المقام من باب غرامة الفائت لا من باب المعاوضة حتى يلزم المحذور .
[ 161 ] تنزيلا للمقام بما ذكر في غيره من أخذ تفاوت القيمة ، ولكنه لا يخلو من قياس من اختلاف الموردين ولا نص ولا إجماع في البين كما اعترف به وإنما بنيت المسألة على الظنون الاجتهادية القابلة للنقض والإبرام وبسط الكلام .
[ 162 ] بناء على كون المورد من موارد أخذ التفاوت ، ولكن تقدم أنه لا يخلو من شبهة القياس في البين ولا دليل يصح الاعتماد عليه فحينئذ يكون الاحتياط في التخلص بالتصالح والتراضي .
[ 163 ] لصدق انها عين ماله مضافا إلى الإجماع .