نعم ، يقوى الضمان لو كان المالك الذي سلمه الثمن أو المبيع جاهلا بحاله [ 87 ] ، خصوصا إذا كان التلف بإتلاف منه [ 88 ] ، وكذا الحال فيما لو اقترض السفيه وأتلف المال [ 89 ] .
( مسألة 10 ) : لو أودع شخص وديعة عند السفيه فأتلفها ضمنها على الأقوى [ 90 ] .
شرح
فلا وجه للضمان مع ذلك ، ولكن يمكن الإشكال في هذا الإطلاق لأن العلم بفساد المعاملة لا يوجب هتك المال عرفا ، كما في جميع المعاملات الفاسدة الواقعة بين الناس مع العلم بالفساد لأن الهتك إما قصدي أو انطباقي والمفروض عدم القصد لهتك المال والانطباق القهري خلاف المتعارف بين الناس في المعاملات الدائرة بينهم ، مع أن مقتضى قاعدة « ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » الضمان مطلقا .
نعم ، لو صدق ذلك عرفا وصدق أنه أعطاه المال مجانا لا وجه للضمان حينئذ .
[ 87 ] لعدم صدق الإقدام على الهتك والمجانية حينئذ مع الجهل بالفساد ، وقد مر في البيع الفاسد بعض ما ينفع المقام فراجع ولا فرق فيه بين الجهل بالحكم أو الجهل بالموضوع .
[ 88 ] لظهور إجماعهم على الضمان في صورة الإتلاف وأن المباشر للإتلاف مقدم على السبب حينئذ .
[ 89 ] لكون الحكم مطابقا للقاعدة فتشمل جميع الصغريات .
[ 90 ] لقاعدة الإتلاف ، وظهور الإجماع ، وتقديم المباشر على السبب هذا إذا لم يكن المقام من قوة السبب على المباشر وإلا فيقدم السبب حينئذ فلا ضمان على السفيه ، ويمكن الاختلاف باختلاف السفهاء فرب دفع مال إلى السفيه يعد من الإقدام على هتك المال ، فحينئذ لا وجه لضمانه ، وبذلك يمكن