( مسألة 37 ) : إذا صدر من شخصين مغارسة ولم يعلم كيفيتها وأنها على الوجه الصحيح أو الباطل بناء على البطلان يحمل فعلهما على الصحة [ 253 ] إذا ماتا أو اختلفا في الصحة والفساد .
شرح
خصوص المساقاة فقط ، وعلى هذا لا وجه لهذه التكلفات لفرض شمول دليل المنع للجميع وعلى الثاني أيضا لا وجه لها ، لفرض اختصاص دليل المنع بخصوص عنوان المساقاة فقط ، ولا يشمل المغارسة فلا موضوع للمنع حتى يتكلف في دفعه .
[ 253 ] بناء على جريان أصالة الصحة فيما إذا صدر عقد وتردد بين عنوانين بأحدهما يكون صحيحا وبالآخر يكون فاسدا ، ولا يبعد ذلك لأنها من الأصول الامتنانية التسهيلية وهما تقتضيان التوسعة في مجراها مهما وجد إليها سبيل .
فروع
الأول : لا فرق في المساقاة بين أن يكون في بلد واحد أو في بلاد متعددة ، فإذا كان المالك له بساتين كثيرة في محال متعددة يجوز له أن يساقي شخص واحدا أو أشخاص لذلك لظهور العموم والإطلاق .
الثاني : لا يعتبر في المساقاة كون الشخص مالكا للأشجار فكل من كانت له سلطنة عليها بإجارة أو استعارة يجوز له أن يساقي شخصا ، وذلك للإطلاق والعموم .
الثالث : يجوز للحاكم الشرعي أن يساقي على الأشجار النابتة في الأراضي الخراجية بما يراه من المصلحة ، وكذلك لمتولي الأوقاف الخاصة والعامة وذلك كله لولايتهم على ذلك ، ولعموم الأدلة ، كما يجوز لولي اليتيم ذلك أيضا .
الرابع : لا فرق في مالك الأرض والمساقي بين أن يكونا مسلمين أو لا ،