نعم ، لو كانت المساقاة مقيدة بمباشرة العامل تبطل بموته [ 50 ] ، ولو اشترط عليه المباشرة لا بنحو التقييد فالمالك مخير [ 51 ] ، بين الفسخ لتخلف الشرط وإسقاط حق الشرط والرضا باستئجار من يباشر .
( مسألة 9 ) : ذكروا أن - مع إطلاق عقد المساقاة [ 52 ] جملة من
شرح
حينئذ ، ثمَّ ان الأقسام ثلاثة :
الأول : قيام الوارث مباشرة أو تسبيبا إلى العمل .
الثاني : عدم قيام أحد بهذا العمل مباشرة أو تسبيبا فلا بد من الإخراج من تركته ، ويكون المتصدي للإخراج الحاكم الشرعي من باب الحسبة ، لفرض امتناع الورثة عن تفريغ ذمة الميت ، والظاهر جواز تصدي الورثة للإخراج من أصل التركة أيضا لما مر من أن الحق من الحقوق المالية ، ولكن الاحتياط في الاستيذان من الحاكم الشرعي أيضا لأصالة عدم ولايتهم على التصرف في سهام الصغار لاحتمال كون هذا الحق من الحقوق التي يعمل في تحصيل المال لا أن يكون مالا أولا وبالذات .
الثالث : عدم قيام الوارث وعدم المال والتركة له فتبطل أصل المساقاة لانتفاء موضوعها حينئذ .
[ 50 ] لمكان التقييد بالمباشرة الغير الممكنة بعد الموت فينتفي المشروط بانتفاء شرطه .
[ 51 ] لما ذكرناه في كتاب البيع من ثبوت خيار الشرط عند تخلفه الغير المختص بعقد دون عقد إلا ما خرج بالدليل ، ولا دليل على الخلاف في المقام ، والمرجع في تشخيص التقييد والشرط متعارف أذهان المتشرعة لا الدقيات العقلية كما تقدم التفصيل في بحث الشرط .
[ 52 ] قد تعرضنا مكررا انه ليس بيان هذه الأمور من شأن الفقيه لأنها مختلف بحسب اختلاف الأزمنة والأمكنة ، ولها عرف خاص بها في كل محل