حينئذ [ 39 ] .
( مسألة 16 ) : يجوز ان يستثنى البائع لنفسه حصة مشاعة من الثمرة كالثلث والربع أو مقدارا معينا - كمأة كيلوات مثلا - كما يجوز له ان يستثنى ثمرة نخل أو شجر معين [ 40 ] ، فإن خاست الثمرة يسقط من الثنيا بحسابه في الأولين [ 41 ] .
شرح
[ 39 ] لأن الضمان عليه انما هو في صورة التلف فقط ، وعدم الوجود أصلا لا يصدق عليه التلف عرفا حتى يتحقق موضوع الضمان فمقتضى الأصل لزوم البيع وبراءة البائع عن الضمان .
[ 40 ] للنص ، والإجماع ، والأصل وقاعدة السلطنة ، والسيرة وفي صحيح ربعي قال : « قلت لأبي عبد اللَّه عليه السّلام إن لي نخلا بالبصرة فأبيعه واسمي الثمن واستثنى الكر من التمر أو أكثر أو العدد من النخل ، فقال عليه السّلام : لا بأس - الحديث - » ( 1 )( 1 ) الوسائل باب : 1 من أبواب بيع الثمار حديث : 4 .، وخبره الآخر عنه عليه السّلام أيضا : « في الرجل يبيع الثمرة ثمَّ يستثنى كيلا وتمرا ، قال عليه السّلام : لا بأس به ، قال : وكان مولى له عنده جالسا ، فقال المولى :
إنه ليبيع ويستثنى أو ساقا يعني أبا عبد اللَّه عليه السّلام قال : فنظر إليه ولم ينكر ذلك من قوله » ( 2 )( 2 ) الوسائل باب : 15 من أبواب بيع الثمار حديث : 1 ..
وتوهم بطلان أصل البيع لاستلزامه الجهالة ( فاسد ) بعد معلومية أصل المبيع ومقدار الاستثناء مع أنه من الاجتهاد في مقابل النص .
[ 41 ] لأن هذا مقتضى الإشاعة كما هو المفروض والمنساق من مثل هذه التعبيرات في نظائر المقام هو الحمل على الإشاعة أيضا وهو الأصل فيها إلا إذا أحرز الخلاف . نعم ، لو كان مرادهما الكلي في المعين لا يسقط من المستثنى شيء ما دام يكون مقدار الاستثناء باقيا كما يأتي .