مع استحقاق الأجرة وعدمه [ 92 ] .
شرح
أيضا .
وأما الأرش ، فلقاعدة من أتلف فإن البناء وقع بعد اذنه صحيحا فهو مال محترم يجب تدارك إتلافه ، وأما وجه عدم الأرش فلا إتلاف انما حصل بحكم الشارع بوجوب تفريغ مال الغير ورده إليه فالإتلاف مستند إلى صاحب الجذوع الذي يكون هو الباني لا إلى الجار حتى يوجب ضمانه فلا منشأ لضمانه حتى يتعلق به الأرش والغرامة وحينئذ فمقتضى قاعدة السلطنة صحة الرجوع ويجب على صاحب الجذع تفريغ الجدار ورده سالما إلى صاحبه من دون استحقاقه لأخذ الأرش لما فعل من قلع بنائه ، لأن البناء وقع من إقدامه وفعله والصلح من أمر الشارع لا بتسبيب من صاحب الجدار .
[ 92 ] أما عدم جواز الرجوع فلأن الإذن في وضع الجذع مع الالتفات إلى أنه يبني عليه والبناء يبقى مدة بحسب العادة إسقاط لحق الرجوع ما دام البناء ، والاذن في الشيء إذن في لوازمه العرفية فيكون إبقاء الوضع لازما على صاحب الجدار مع استنكار العرف للرجوع بعد الإذن في الوضع والشك في جواز الرجوع وعدمه يكفي في عدم جواز التمسك بعموم القاعدة ، لأنه تمسك بالدليل اللفظي في الموضوع المشكوك .
وأما استصحاب بقاء الحق فلا يجري أيضا ، لأن أصل هذا الحق مردد بين أن يكون حقا في مجرد الحدوث أو في الحدوث والبقاء معا وفي مثله لا يجري الأصل ، مضافا إلى جريان قاعدة نفي الضر بالنسبة إلى صاحب الجذع ولزوم تضييع المال في القلع .
وأما استحقاق الأجرة ، فلأنه جمع بين الحقين بناء على عدم سقوط حق صاحب الجدار عن البقاء .
وأما عدم استحقاقها ، فهو مبني على لزوم الإبقاء على صاحب الجدار