وأما مع عدم مماطلته في ذلك فيرجع إلى من أتلفه [ 87 ] ، وكذا الكلام في أرش العيب لو تعيبت الحصة [ 88 ] .
( مسألة 32 ) : لا يشترط في الأخذ بالشفعة علم الشفيع بالثمن حين الأخذ ، فلو قال بعد اطلاعه عليها : « أخذت بالشفعة بالثمن بالغا ما بلغ » صح ان علم بعد ذلك [ 89 ] .
شرح
إلى المتلف ويصح رجوع الشفيع إلى المتلف أيضا ، لأن قرار الضمان عليه .
[ 87 ] لفرض عدم حصول شيء من المشتري يوجب ضمانه وجريان قاعدة « كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه » في المقام مشكل بل ممنوع ، لأن الشفعة ليست بيعا ولا معاوضة وانما هو نحو حق إيقاعي فقط كما تقدم .
[ 88 ] لأن ما قلناه مطابق للقاعدة فلا بد من إجرائها في جميع صغرياتها هذا خلاصة ما ينبغي ان يقال في المقام . وأما كلمات الأعلام فقال في الجواهر ولقد أجاد ونعم ما قال : « ومن التأمل فيما ذكرناه يظهر التشويش في المقام في جملة من عبارات الأساطين كالفاضل والشهيدين وغيرهم » فراجعها تجدها كما قال رحمه اللَّه .
[ 89 ] للأصل ، والإطلاق ، وعدم كونها بيعا حتى تعتبر فيها شروط البيع فهو نحو حق إيقاعي يعمل ويؤل بعد ذلك إلى المعلومية وعلى فرض شمول دليل النهي عن الغرر ( 1 )( 1 ) تقدم في ج : 16 صفحة : 347 - 351 .، للشفعة فالمنساق منه الغرر المستقر لا الذي يؤول إلى العلم قريبا وعند ترتب الأثر خارجا .
ولكن نسب إلى المشهور اعتباره حين الأخذ بها فلا تصح مع الجهل وان آل إلى العلم بعد ذلك ، واستدل عليه . .
تارة : بأنه غرر منهي عنه ( 2 )( 2 ) تقدم في ج : 16 صفحة : 347 ..