فقول المشهور لا يخلو عن قوّة ، ومع ذلك ، الأحوط مراعاة الاحتياط ، وكيف كان لا يتعدّى عن موردها .
مسألة 20 - لا يصحّ نكاح الحمل وإنكاحه وإن علم ذكوريّته وأنوثيّته .
[ 1 ] وذلك لانصراف الأدلَّة .
[ 2 ] كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه ولو يتولَّى الوليّ وإن قلنا بصحّة الوصيّة له عهديّة بل أو تمليكيّة أيضا .
شرح
إطلاق الحكم ، لكن لا يخفي مغايرته للمقام .
فحينئذ ، فإن قلنا انّ المعبّر في حجّية الخبر - مضافا إلى صحّة السند - عمل المشهور فلم يثبت عملهم فلا يعمل عليه ويعمل بمقتضى القاعدة وإن قلنا : ان الاعراض مانع لا أن العمل شرط فلم يثبت الاعراض وقد عرفت ان مثل المحقّق ( ره ) قد عمل به من دون ترديد ، نعم قد وجّهه العلَّامة ( ره ) في المختلف بما عرفت من موافقته للقاعدة وكيف كان فالمسألة ذات قولين ، والخبر صحيح ، والاعراض غير ثابت ، نعم يضعّفه جعل المعيار فيه رؤية الزوج فالاحتياط المذكور في المتن لا يترك واللَّه العالم .
( مسألة 20 ) : قال في المبسوط : فأمّا نكاح الحمل مثل أن يقول : زوّجتك حمل هذه المرأة أو حمل هذه الجاريّة كان باطلا ، لأنّ الجهالة تكثر فإنه قد يكون حاملا وقد لا يكون حاملا ، وقد يكون ذكرا أو أنثى أو هما ، فان كانت أنثى فلا يدري واحدة هي أم أكثر وكثرت الجهالة فبطل النكاح ( انتهى ) وهو جيّد .
[ 1 ] لكن الماتن رحمه اللَّه قد صرّح بالبطلان وإن علم الحمل وعلم كونه أنثى أو ذكرا ، وجعل الوجه انصراف الأدلَّة ، وكأنّه ( ره ) أراد انصراف أدلَّة النكاح عن مثل هذا العقد .
[ 2 ] ولكن تنظيره بعدم صحّة البيع والشراء في غير محلَّه لتصريحهم بجوازه مضافا إلى أمّها سواء كان مستقلا في المبيعيّة أو جزء للمبيع ، هذا .