[ 1 ] نعم لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته ، لأنّه ليس تصرّفا في مال الغير عرفا كبيع الفضولي مال غيره ، وأمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى ومن غيرهما بتوقّع الإجازة فقد يقال بحرمته ، لسلب قدرتهما وإن لم يكونا مسلوبي العبارة لكنّه مشكل لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك .
وكذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة فإنّه ليس بحرام على الأقوى وإن قيل بكونه حراما .
مسألة 2 - لو تزوّج العبد من غير إذن المولى وقف على إجازته ، فإن أجاز صحّ .
شرح
حرام ، ولكن ظاهر المتن حرمته مع قصد ترتّبه ولو لم يترتّب فيكون من قبيل قصد الحرام لا الحرام نفسه وهذا الذي نبّه عليه سيّدنا الأستاذ الأكبر الآية البروجردي قدس سرّه عند قول الماتن رحمه اللَّه ( حراما ) بقوله قدس سرّه : بل هو حينئذ من نيّة الحرام والعزم على ارتكابه ( انتهى ) ، ولعلَّه المراد من التشريع الذي قيّد الحرمة به في بعض التعاليق ( 1 )( 1 ) هو المحقّق الأصولي المعروف في زمانه الآقا ضياء الدين العراقي المتوفّى سنة 1361 ه . ق ..
[ 1 ] ومنه يظهر الوجه في قول الماتن رحمه اللَّه : ( نعم لو كان ذلك ( إلى قوله ) :
غيرهما إلخ ) وقوله ( ره ) : ( وأمّا عقدهما على نفسهما إلخ ) لعدم الدليل على حرمة العقد بنفسه لو لم يكن دليل على عدمه ، الَّا أن يقال : أنّ قوله : ( وإنّما عصى سيّده ) بضميمة أنّ عصيان السيّد عصيان اللَّه تعالى من حيث إلزامه تعالى له على إطاعة المولى فيكون عصيانا له تعالى بالعرض ، واللَّه العالم .
( مسألة 2 ) : نقل الشرائع في نكاح العبيد والأمة من دون الإذن أقوالا أربعة ، قال : لا يجوز للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحا إلَّا بإذن المالك فأمّا عقد أحدهما من غير إذن وقف على إجازة المالك ، وقيل : بل يكون إجازة المالك كالعقد المستأنف ، وقيل : يبطل فيهما وتلغي الإجازة ، وفيه قول رابع مضمونه