مسألة 8 - إذا وطئ أحدهما مملوكة الآخر شبهة لم يحدّ ولكن عليه مهر المثل .
[ 1 ] ولو حبلت ، فإن كان الواطي هو الابن عتق الولد قهرا مطلقا ، وإن كان الأب لم ينعتق إلَّا إذا كان أنثى ، نعم يجب على الأب فكَّه ان كان ذكرا .
شرح
له ومالكا له - كما في بعض الأخبار - لا يثبته ، والشهرة المدّعاة في المتن لم أتحقّقها كما أشار إليه في الجواهر ، ومجرّد ذكر جماعة تبعا للمحقّق غير مجد ، فالحكم محلّ اشكال كما في المتن .
( مسألة 8 ) : قد ذكر الماتن رحمه اللَّه فيها أحكاما ( أحدها ) عدم الحدّ في الوطي بالشبهة ، ولا اشكال فيه ، فانّ الحدّ غالبا ، في الموارد المحرّمة شرعا ولا حرمة في المفروض .
( ثانيها ) ثبوت مهر المثل ووجهه كون محلّ الوطي محترما فلا يضيع ، وحيث أنّ المفروض عدم ثبوت المسمّى ولو فرضنا وقوع التزويج والعقد مع كون الشبهة في الحكم فاللازم ثبوت مهر المثل .
[ 1 ] ( ثالثها ) انعتاق ولد الواطئ ان كان هو الابن لكون الولد تابعا لأشرف الأبوين ، والمفروض أنّ الواطي حرّ وهو واضح بخلاف ما إذا كان هو الأب لصيرورته ملكا له ، نعم لو كان الولد أنثى تنعتق .
وفي الجواهر : انّ وجه الشقّ الأوّل عدم ملك الأب ولده وإن نزل فينعتق حينئذ على جدّه المالك وللجارية بخلاف المولود من الأب ، فإنّه لم ينعتق على الولد المالك للجارية ، لأنّ الرجل يملك أخاه الَّا أن يكون أنثى فتنعتق قهرا على أخيها ولا قيمة على الأب ( انتهى ) .
وظاهر الماتن ( ره ) أيضا ما اختاره في الجواهر وإن كانت عبارته غير وافية بالمراد ، فإنّه لا بدّ من تقييد قوله ( ره ) : ( لم ينعتق ) بإرادة عدم الانعتاق على الولد ، وكيف كان فما في الجواهر مبنيّ على القول بصيرورة الولد ملكا للمالك الأصليّ فيكون المولود من الابن الواطي ملكا للأب فيصير ولد ولده فينعتق بخلاف