[ 1 ] وكذا إذا كان بعقد فاسد لعدم تماميّة أركانه .
[ 2 ] وأمّا إذا كان بعقد تام الأركان ، وكان فساده لتعبّد شرعيّ ، كما إذا تزوّج أخت زوجته في عدّتها ، أو أمّها ، أو بنتها ، أو نحو ذلك ممّا يصدق عليه التزويج - وإن كان فاسدا شرعا - ففي كونه كالتزويج الصحيح الَّا من جهة كونه في العدّة وعدمه لأنّ المتبادر من الأخبار ، التزويج الصحيح مع قطع النظر عن كونه في العدّة ؟ إشكال ، والأحوط الإلحاق في التحريم
شرح
وطي المعتدّة مطلقا موجب للحرمة وإن كان مورد الأخبار ، الوطي مع العقد .
ويشهد له انّ العقد غير مؤثّر بحسب الواقع شيئا ، فإنّ المفروض عدم تأثيره ، ففي الواقع ، المؤثّر في الحرمة ، الوطي الغير الجائز واقعا لا الوطي مع العقد .
( أو ( 1 )( 1 ) عطف على قولنا : فهل تحرم ، فلا تغفل .لا تحرم ) ، نظرا إلى عدم كون تمام العلَّة هو الوطي ، ولذا قد تحرم من دونه أيضا بالعقد مع العلم ، وإنّ أصل الحكم على خلاف الأصل فيقتصر على مورده ، مع إطلاق قوله عليه السلام : انّ الحرام لا يحرّم الحلال ( 2 )( 2 ) راجع الوسائل باب 8 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة .خرج ما خرج ، مع انّ قياس المقام بتحريم أم العمّة والخالة وبنتيهما مع الزنا بهما ، مع الفارق ، فانّ المفروض في المقام كون الوطي بشبهة ، نعم إذا كانت الشبهة لأجل كونها في العدّة الرجعيّة فله وجه كما يأتي في المسألة الرابعة .
وبالجملة يكفي في عدم ثبوت الحكم ، الشك ، فيشمله عمومات الأدلَّة .
[ 1 ] ومنه يظهر حكم العقد الفاسد نفيا وإثباتا ان كان فساده لعدم تماميّة أركانه من حيث الإيجاب أو القبول أو شرائط المتعاقدين من العقد والرشد والاختيار وأمثالها .
[ 2 ] وإن كان فساده لا لذلك ، بل لأجل عدم جواز تزويج تلك المرأة جمعا كما في مثل عقد أخت زوجته الَّتي طلَّقت ولم تخرج عن العدّة ، فإنّها لو لم تكن في