شرح
يخالف شرط المالك .
( قلت ) : وإن كان كذلك الا انه من الممكن اعتبار الشارع هذه المعاملة كذلك يعني حكمه باشتراكه ولو مع المخالفة مع الحكم بالضمان .
( ان قلت ) : قد حكموا بالاختصاص في المضاربة الفاسدة ، قال في التذكرة :
حكم القراض الفاسد استحقاق المالك جميع الربح ، لأنّ المال له ونمائه تابع والعامل إنّما يستحقّ شيئا من الربح بالشرط ، فإذا بطل الشرط لم يستحقّ العامل شيئا ويجب للعامل أجرة المثل ، سواء كان في المال ربح أو لم يكن ، ولا يستحق العامل قراض المثل بل أجرة المثل عندنا ( انتهى ) .
( قلت ) : لكن ليس مجرّد المخالفة للشرط موجبا للبطلان نظيره ما لو خالف المستأجر وتعدّي في العين فإنه لا يوجب بطلان الإجارة ويحكم عليه بالضمان لو تلف العين المستأجرة ، ومع ذلك يملك منافعها ، والحاصل ان الأمانات المالكيّة المستندة إلى العقد مع بعض الشروط من أحد المتعاقدين ، إنما توجب مخالفة أحدهما للشرط ضمان العين فقط لا بطلان أصل العقد ( وبعبارة أخرى ) ليس الحكم بالضمان مستندا إلى بطلان العقد ومن آثاره بحيث يكشف عنه آنا ما ، بل من آثار مخالفة الشرط لخروجه عن الأمانة وصار خائنا .
( ان قلت ) : كيف ذلك وقد ورد في غير واحد من الأخبار انّ من اتّجر بمال الطفل فهو ضامن والربح لليتيم ، ولا وجه له إلَّا أن يكون التاجر وليّا أو مأذونا من قبله فيكشف ذلك عن استلزامه للخروج عن قاعدة الضمان .
( قلت ) : الظاهر انّ الحكم بالضمان هناك لمصلحة حفظ مال اليتيم لا للمخالفة ، ولذا قد ورد الحكم بالضمان مطلقا إذا لم يكن ذا مال ، وكأنه اشترط في التصرّف في مال اليتيم أمران ، الولاية وكون المتصرّف مليا حتّى انه لا يجوز دفعه إلى غيره ، وإلَّا فقد ورد الحكم باشتراك الربح في الاتّجار بماله أيضا .