[ 1 ] الا انه لمّا كان مقتضي القاعدة صحّة الشرط حتى للأجنبيّ والقدر المتيقّن من عدم الجواز ما إذا لم يكن غلاما لأحدهما فالأقوى الصحّة مطلقا ، بل لا يبعد القول به في الأجنبيّ أيضا وإن لم يكن عاملا لعموم الأدلَّة .
[ 2 ] ( الثامن ) ذكر بعضهم أنه يشترط أن يكون رأس المال بيد العامل فلو اشترط المالك أن يكون بيده لم يصحّ ، لكن لا دليل عليه فلا مانع أن يتصدّى العامل للمعاملة مع كون المال بيد المالك كما عن التذكرة .
شرح
على القول بعدم ملكه ، فتأمل .
[ 1 ] وأما دعوي الماتن ( ره ) بأن مقتضي القاعدة صحّة الشرط للأجنبي ففيه أنّ الظاهر أن مقتضاها خلافه كما عرفت في تعريفها وبيان حقيقتها ، فإنها عبارة عن دفع المال للاتّجار على أن يكون الربح بينهما الا أن يقال : ان مراد الماتن ( ره ) من مقتضي القاعدة العموم اللفظي المستفاد من عموم أدلة الوفاء بالشرط والعهد والعقد ، ولكن قد تقرر في محلَّه كما نبّه عليه كرارا شيخنا المحقّق الأنصاري قدس سره في متاجره أنها ليست مشرّعة بل هي دالة على وجوب الوفاء بالعهد والعقد والشرط فيما يصح فيه ذلك ، ولذا لو شككنا في مشروعيّة أحدها لا يصح التمسّك بها في إثبات المشروعيّة .
والحاصل ان لزوم الوفاء ، سواء كان بأصل العقود أو بأجزائها وشرائطها إنما هو بعد الفراغ من مشروعيتها لا مطلقا .
[ 2 ] ( الثامن ) كون رأس المال بيد العامل ، قال في التذكرة : الأقرب عندي انه لا يشترط في القراض أن يكون رأس المال بيد العامل بحيث تستقل يده عليه بالتصرف فيه عند المالك وغيره ( إلى أن قال ) : وقالت الشافعيّة يشترط في القراض أن يكون رأس المال مسلَّما إلى العامل ( انتهى ) .
ومقتضي القاعدة المستفادة من أدلة الوفاء بالشروط ، الصحّة فهو بمنزلة الرهن حيث اعتبرنا فيه القبض فإنه لا يعتبر فيه بقاء العين عند المرتهن ، بل يجوز