[ 1 ] وليس له قلع الغرس أو البناء ، بل عليه إبقائهما بالأجرة .
[ 2 ] وإن أراد الذمّي دفع القيمة وكانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء تقوّم مشغولة بها مع الأجرة فيؤخذ منه خمسها .
[ 3 ] ولا نصاب في هذا القسم من الخمس ولا يعتبر فيه نيّة القربة حين الأخذ حتّى من الحاكم ، بل ولا حين الدفع إلى السادة .
مسألة 40 - لو كانت الأرض من المفتوحة عنوة وبيعت تبعا للآثار ثبت فيها الحكم ، لأنّها للمسلمين ، فإذا اشتراها الذمّي وجب عليه الخمس وإن قلنا بعدم دخول الأرض في المبيع ، وإنّ المبيع هو الآثار ويثبت في الأرض حقّ الاختصاص للمشتري ، وأمّا إذا قلنا بدخولها فيه فواضح .
شرح
الَّا بعد انقضاء المدّة ، فالظاهر تعيّن أخذ العين بعد امتناعه من أداء القيمة كما هو المفروض .
[ 1 ] وأمّا قوله ( ره ) : ( وليس له دفع الغرس إلخ ) فلكونه إضرارا به .
[ 2 ] وقوله ( ره ) : ( وان أراد الَّذي دفع القيمة إلخ ) فالوجه في قوله ( ره ) : ( تقوم مشغولة ) إن اشتغالها بالبناء أو الغرس كان حقّا لصاحب البناء والغرس ، فلو قويت مجرّدة عنها يلزم الضرر على الذّمي .
[ 3 ] وقوله : ( ولا نصاب ) للإطلاق ، وقوله : ( ولا يعتبر نيّة القربة ) فلكون مورد النصّ والفتوى ، الكافر الَّذي لا يتمشى منه قصد القربة بالمعني الَّذي نقوله ، وقد تقدّم نظير الكلام فيه في بحث الزكاة في مسألة أخذها من الكافر ، فراجع .
( مسألة 40 ) : قد تعرّض الماتن رحمه الله فيها لحكمين ( أحدهما ) حكم شراء المفتوحة عنوة ، ومقتضي القاعدة شمول الدليل ، لأنّ الأرض لا تنتقل إليه ، والآثار لا خمس فيها ، وأدلَّة الخمس بجميع أقسامه انّما أثبتت الحكم للمالكين لا للمتصرّفين فما تقدّم من الروضة من التعميم محلّ اشكال بل منع ، نعم هو مذهب مالك وجماعة كما عرفت .