[ 1 ] والأحوط أن يكون بإذن المجتهد الجامع للشرائط .
[ 2 ] ولو انعكس بأن علم المالك وجهل المقدار تراضيا بالصلح ونحوه وإن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالأقلّ أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان والأحوط الثاني والأقوى الأول إذا كان المال في يده .
وإن علم المالك والمقدار وجب دفعه إليه .
شرح
( ثانيهما ) معلوميّة المقدار مع مجهوليّة المالك ( ثالثها ) العكس .
[ 1 ] نعم قد وقع الكلام - في صورة وجوب التصدّق - في اشتراط إذن الحاكم وعدمه ، ومقتضي إطلاقات أخبار التصدّق ، الثاني ، فيشمل المقام ، ولكن في خصوص المقام يمكن أن يقال بأنّه يمكن أن يكون المراد من قوله : ( فليبعث بخمسه إلى أهل البيت عليهم السلام ) التصدّق فيكون الفرق في تعيين المقدار ، ففي صورة جهلهما يتصدّق بالخمس ، وفي صورة الجهل بالمالك مع العلم بالمقدار يتصدّق بالمعلوم ، ففي كلتا الصورتين يكون الحكم هو التصدّق ، فالفرق في مقدار ما يتصدّق بالمعلوم ، مضافا إلى إمكان دعوي اشتراط إذنه مطلقا فإنّه وليّ الغائب .
ولكن الانصاف عدم صلاحيّة شيء منهما للمدّعي فإنّ الأوّل ( 1 )( 1 ) وهو حمل حكمه عليه السلام ببعث الخمس إليهم على التصدّق .شبيه الاجتهاد في مقابل النص ( 2 )( 2 ) وهو إمكان دعوي اشتراط الإذن مطلقا .والثاني خلاف ظواهر فتاوي الأصحاب ، لظهورها في الفتوى بالتصدّق مطلقا .
[ 2 ] وأما في صورة عدم رضائه المالك المعلوم بالصلح في الصورة الثالثة فمقتضى القاعدة ، البراءة لأنها من قبيل الأقل والأكثر الارتباطيّين ولم يتعلَّق الاشتغال بعنوان كلَّي يشك في تحقّق مصداقه ( ودعوي ) الاشتغال في فرض التلف للشك في الخروج عن العهدة ( مدفوعة ) بأنّه تابع للتالف فإذا شكّ فيه
و