مسألة 3 - إذا مات أكبر الذكور بعد أحد أبويه ، لا يجب على غيره من إخوته الأكبر فالأكبر .
شرح
لكونه أكبر في مرتبته ولا يلزم فرض الأكبر الفعلي بأن فرض التعدد في الولد أحدهما أكبر بل يكفي صرف وجوده في التعيين إذا كان ذكرا للإطلاق والَّا فلا يجب على واحد منهما الَّا البنت للنص ولا ابن الابن لعدم صدق انّه أولى بميراثه أو أولى الناس أو أنّه أكبر ولييه ، وأمثال ذلك حينئذ .
( مسألة 3 ) هل وجوب القضاء على الولي بمنزلة تركة الميت ينتقل إليه بمجرد الموت مطلقا أم يكون متوقفا على تمكنه منه نظير الأداء على الميت ، ويترتب على الوجهين ما عنونه الماتن ( ره ) من انّه إذا مات أكبر الذكور بعد أحد أبويه .
فعلى الأول يسقط وجوب القضاء عنه وانتقاله إلى أكبر ولد الميت والثاني مبني على ما ذكرناه في المسألة الأولى وحيث قوّينا عدم إطلاق الدليل يرجع إلى أصالة البراءة فلا يجب على وليّ الولي ولا على الأكبر بعده لعدم تعلق التكليف حين موت الأول بجنس الولي بل تعلق بشخص خاص فرض انّه مات ، فانتقاله إلى الأكبر بعده يحتاج إلى دليل مفقود ، لأنّه ليس أولى الناس بميراثه ولا أفضل أهل بيته - وما ورد بلفظ الولي على وزن الفعيل وإن كان يشمله ، الَّا انّه محمول على الأولى بالميراث بقول مطلق كما تقدّم بيانه ، وهو ليس إلَّا واحدا وهذا بخلافه على الثاني ، فإنّ توجه الوجوب إليه حينئذ متوقف على مضي زمان التمكن من القضاء فقبله يكشف عن عدم توجه الخطاب إليه أصلا ، فيتوجه إلى الأكبر بعده ، هذا في مقام الثبوت .
أمّا الإثبات ، فالأخبار كلها ناطقة بأنّه يقضي عنه ولم يرد في خبر انّه يجب