منه إلاّ بذلك ، كما لو ثبت حكم شرعيّ قاطع موقوفة صحّته على نحو هذا
الاعتبار ، فيقال : إنّ الشارع اعتبر المعدوم ملكاً ، وهو في المقام مفقود ; لأنّ
صحّة رجوع السابق إلى اللاحق أوّل الكلام ، وتوقّف صحّته على الاعتبار
الكذائيّ ممنوع .
وأمّا ما أفاده في ذيل كلامه ( قدس سره ) : من مسلّمية الخيار بعد التلف ، فيرجع إلي
المثل أو القيمة مع أنّ الفسخ من حينه ، فليس ذلك إلاّ اعتبار كون العين التالفة
ملكاً لمالكها الأوّل ( 1 ) ، انتهى .
ففيه : - بعد تسليم ثبوت الخيار عرفاً أو شرعاً بعد التلف ، وتسليم الرجوع
إلي المثل أو القيمة - أنّه لا ملزم لاعتبار المعدوم ملكاً ; فإنّ الفسخ ليس معاملة
بل فسخ ، ولازمه العرفيّ الرجوع إلى العين مع وجودها ، وإلى العوض مع
عدمها ، من غير اعتبار العدم ملكاً للطرف ثمّ للمالك ; فإنّه مخالف للواقع .
وبالجملة : الحكم الشرعيّ أو العقلائيّ بالرجوع إلى المثل ، ليس معلولاً
لاعتبار العدم ملكاً ، بل هو أمر خارج عن بناء العقلاء ، ولا دليل على الاعتبار
المذكور ، بل الدليل على خلافه ، كما يظهر بالرجوع إليهم .
ومضافاً إلى أنّ في أبواب الضمانات مطلقاً ، ليس الأمر كذلك عند العقلاء
والشارع الأقدس ; لأنّ المضمون له بعدما تلف ماله وخرج بالتلف عن ملكه ،
ملك في ذمّة الضامن مثله أو قيمته جبراً ، من غير اعتبار ملكيّة الضامن أو
المالك للتالف ، وضمان اليد أيضاً لا يقصر عن سائر الضمانات .
أنّ معنى استقرار العوض بعد التلف على ذمّتهم كما في كلامه ، أنّ العين
بما ليّتها ونوعيّتها تصير ملكاً مستقرّاً للمضمون له ، ولا شبهة في أنّ ذلك التضمين
هامش
1 - حاشية المكاسب ، السيّد اليزدي 1 : 186 / السطر 28 .