ولو عاشا لم يكن عليه فدية إذا لم يعب المضروب ( 1 ) ولو عاب ( 2 ) ضمن أرشه ( 3 ) ولو مات أحدهما فدّاه دون الآخر ( 4 ) ولو ألقت جنينا ميّتا لزمه الأرش ( 5 ) وهو ما بين قيمتها حاملا ومجهضا ( 6 ) .
شرح
الكريمة الدالَّة على الفداء بالمثل ( . . فَجَزاءٌ مِثْلُ ما قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ ) ( 1 )( 1 ) سورة المائدة ، الآية : 96 ..
( 1 ) لكنّه آثم .
( 2 ) كلّ منهما أو أحدهما .
( 3 ) لقاعدة الضمان ، لعدم التّفاوت فيها بين الكلّ والجزء والصّفة وغيرها .
( 4 ) لتحقّق موجب الفداء في أحدهما دون الآخر .
( 5 ) إن كان ميّتا قبل الضّرب لم يضمن الحمل ، كما لا أرش للأم ، وذلك لعدم التّفاوت في قيمتها بعد إلقاء الحمل بل لعلّ قيمتها صار أغلى .
وامّا ان مات الحمل بضرب الحامل ضمن تفاوت ما بين قيمتها حاملا ومجهضا كما يأتي في كلام المصنّف الآتي .
( 6 ) والأرش هو تفاوت ما بين قيمتها حاملا ومجهضا .
وامّا بالنسبة إلى الحمل فيمكن أن يقال بعدم ضمانه ، لعدم صدق الصّيد عليه حتّى يثبت في قتله الجزاء ، بل ذهب بعض إلى عدم صدق الحيوان عليه ، كما هو المحكي عن المسالك حيث قال على ما في الجواهر : ( أنّه لا يعتبر الولد هنا للشّك في حياته ، والحكم انّما يتعلَّق بالحّي بعد الولادة حتّى لو علم تحرّكه قبلها لم يعتد به ، لعدم تسميته حينئذ حيوانا ، واستحسنه في المدارك ، ولعلَّه كذلك وأصالة الحياة لا محلّ هنا ضرورة : انّ مقتضى الأصل عدمها ، ثمّ قال : نعم