ويحتمل أن يكون البيع غير متزلزل ( 1 ) ،
شرح
( 1 ) هذا إشارة إلى القول الثاني في المسألة ، وهو صحة بيعه منجزا ، لا موقوفا
هامش
الجاني عن قابلية الانتفاع والسقوط عن التمول - وإمّا إلى خصوص الخروج عن قابلية الانتفاع .
فعلى الأوّل لا وجه لقوله : « فلا ينقص » إذ بعد تسليم الأمرين يتعيّن البطلان ، لا أنه أحسن حالا من البيع الفضولي ، ضرورة عدم خروج المبيع الفضولي عن التملك والتمول ، وأمّا بيع ما لا نفع فيه أو ما ليس بمتمول فباطل ، سواء أكان أصالة أم فضولا .
وعلى الثاني لم يتجه قوله : « فإن افتك لزم » إذ بعد تسليم الخروج عن الملك كان بيع السيد فضوليا موقوفا على إجازة المالك الفعلي ، وهو المجني عليه كسائر البيوع الفضولية ، الواقعة للملَّاك بإجازاتهم ، ولا دخل للافتكاك في نفوذ البيع السابق أصلا ، هذا . ( 1 )
( 1 ) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص 98
لكن يمكن إختيار الشق الثاني كما ذكرناه في التوضيح ، وجعل التسليم راجعا إلى الخروج عن قابلية التملك ، بأن يكون مراد الشيخ الأعظم منع السيد فعلا عن التصرف في العبد حتى يختار المجني عليه أحد الأمور ، وليس في عبارة المتن الخروج عن الملك والانتقال إلى المجنى عليه حتى يكون بيع السيد فضوليا موقوفا على الإجازة ، لا الفك .
وعلى هذا فلا حزازة في العبارة من جهة التعبير ب « فلا ينقص » باعتبار كون البيع تصرفا في متعلَّق حقّ الغير مع بقائه على ملك السيد . وما أفاده المحقق الإيرواني « من وقوع البيع للمجني عليه وتوقفه على إجازته » موافق لما في المقابس من وقوعه له على تقدير الإجازة ، لا للسيد الذي لا خيار له في العبد الجاني . ( 2 )
( 2 ) حاشية المكاسب ، ج 1 ، ص 192