بناء ( 1 ) على ما استظهر ( 2 ) الاتفاق عليه من جواز إشتراط الأداء من مال معيّن ، فيتعلَّق به ( 3 ) حقّ المضمون له . وحيث فرض ( 4 ) سابقا على الاستيلاد فلا يزاحم به ( * ) على قول محكيّ في الروضة ( 5 ) .
شرح
وأما على الثالث ، فمانعية الاستيلاد أوضح وجها .
( 1 ) وجه التقييد : أنّه لو قيل بعدم صحة هذا الشرط في نفسه لم يتعلَّق حقّ بالجارية حتى يتزاحم الحقّان .
( 2 ) المستظهر صاحب المقابس ، قال قدّس سرّه : « وقد اتفقوا على جواز إشتراط كون الضمان من مال معيّن من أموال الضامن ، كما هو الظاهر ، ويتعلق به حقّ المضمون له . ووقع الإشكال في أنّ تعلقه كتعلق الدين بالرهن ، فلا يسقط الحق عن ذمة الضامن بتعلقه ، أو كتعلق الأرش بالعبد الجاني حيث يسقط الحق بموته ؟ » إنتهى موضع الحاجة ( 1 )( 1 ) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص 86.
( 3 ) أي : بالمال المعيّن .
( 4 ) أي : وحيث فرض كون الحق الناشئ من الشرط سابقا على حق الاستيلاد ، لم يزاحم ذلك الحقّ السابق بحق الاستيلاد .
( 5 ) قال في الروضة : « وتاسع عشرها : إذا شرط أداء الضمان منها قبل الاستيلاد ، ثم أولدها ، فإنّ حقّ المضمون له أسبق من حق الاستيلاد كالرهن والفلس السابقين » ( 2 )( 2 ) الروضة البهية ، ج 3 ، ص 261.
هامش
( * ) قد مرّ عدم العبرة بالسبق الزماني في باب التزاحم . نعم يحكم ببقاء حق المضمون له بأُمّ الولد للاستصحاب بعد عدم إحراز أهمية أحدهما ، والشك في ارتفاع حقّ المضمون له بالاستيلاد المتأخر عنه .