مع كونها ( 1 ) ملكا للمشتري ، ولعلَّه ( 2 ) لاقتضاء الخيار ذلك ، فلا يبطله الاستيلاد . خلافا للعلَّامة ( 3 ) وولده ( 1 ) ، والمحقق والشهيد الثانيين ( 2 ) ، وغيرهم ( 3 ) ، فحكموا بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة أُمّ الولد . ولعلَّه ( 4 ) لصيرورتها بمنزلة التالف .
شرح
الفسخ عود الأمة إلى ملكه وإن صارت أُمّ ولد للمشتري .
قال في السرائر : « والذي يقتضيه أصول مذهبنا : أن المشتري لا يلزمه قيمة الولد ، ولا عشر قيمة الجارية بحال ، سواء فسخ البائع البيع أم لم يفسخ . . . » ( 4 )( 4 ) السرائر ، ج 2 ، ص 247 و 248.
( 1 ) أي : كانت ملكا له قبل الاسترداد ، وإلَّا فالفسخ يحصل بكلّ من القول والفعل كما هو واضح .
( 2 ) أي : ولعلّ جواز إعادتها في ملك البائع لاقتضاء حق الخيار السابق على حق الاستيلاد ، فلا يبطل السابق باللاحق .
( 3 ) قال قدّس سرّه في القواعد : « ليس للمشتري الوطء في مدة الخيار المشترك أو المختص بالبائع على إشكال . فإن فعل لم يحدّ ، والولد حرّ ولا قيمة عليه . فإن فسخ البائع رجع بقيمة الأمّ خاصة ، وتصير أُمّ ولد » ( 5 )( 5 ) قواعد الأحكام ، ج 2 ، ص 71.
( 4 ) أي : ولعلّ حكمهم بالرجوع إلى القيمة - لو فسخ البائع - لأجل أنّ الاستيلاد يجعل الجارية بمنزلة التالف ، فكما أن تلف المبيع الخياري مانع عقلي عن ردّه إلى البائع لو فسخ البيع ، ويتعيّن ردّ البدل إلى ذي الخيار ، فكذا الاستيلاد الموجب لتشبثها بالحرية مانع شرعي عن ردها إلى البائع . ومقتضى الجمع بين حقّ الخيار وحقّ الجارية هو الانتقال إلى البدل ، وهو هنا القيمة .
فإن قلت : الرجوع إلى القيمة مناف لما يقتضيه الفسخ ، من جعل العقد السابق
هامش
( 1 ) إيضاح الفوائد ، ج 1 ، ص 489
( 2 ) جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 313 مسالك الأفهام ، ج 3 ، ص 206 الروضة البهية ، ج 3 ، ص 465
( 3 ) كابن فهد والصيمري على ما في المقابس ، ص 85