وقد يوصف به ( 1 ) نفس العقد ، ولعلَّه ( 2 ) تسامح .
وكيف كان ( 3 ) فيشمل العقد الصادر من الباكرة [ البكر ] ( * ) الرشيدة بدون إذن الوليّ ، ومن المالك ( 4 ) إذا لم يملك التصرف ،
شرح
( 1 ) أي : بالفضولي ، يعني : أنّه قد يوصف نفس العقد بالفضولي ، فيقال : « العقد الفضولي » كما يقال : « العاقد الفضولي » وقد وصف الشهيد العقد بالفضولي ، لقوله في غاية المراد : « البيع الفضولي » .
( 2 ) يعني : ولعلّ توصيف نفس العقد بالفضولي مسامحة ، وجه المسامحة : أنّ العقد ليس ملكا لأحد حتى يكون متصفا بالفضولي ، وإنّما المتصف به هو العاقد غير المالك للتصرف .
( 3 ) يعني : سواء أكان الفضولي بالمعنى الذي ذكره الشهيد أو بعض العامة ، فيشمل عقد الفضولي العقد الصادر من البكر الرشيدة بناء على ولاية الأب والجدّ عليها ، وعدم ولايتها على تزويج نفسها ، لصدق مفهوم الفضولي بكلا تفسيريه على عقد البكر الرشيدة كما لا يخفى .
( 4 ) معطوف على « من البكر » يعني : ويشمل عقد الفضولي العقد الصادر من المالك الممنوع عن التصرف في ماله كالراهن والمفلَّس وغيرهما من المحجورين من
هامش
إلَّا صدوره ممّن له ولاية العقد ، فجميع شروط العقد في عقد الفضولي موجودة ، فلا يشمل عقدا لا يكون قابلا للإجازة كالصغير بناء على كونه مسلوب العبارة ، بحيث لا يصح عقده حتى بإجازة وليّه .
( * ) المذكور في نسخ المكاسب « الباكرة » غير النسخة المنسوبة إلى جامعة النجف الدينية . والصحيح هو ( البكر ) فعن شرح القاموس « بأن التعبير عن هذا المعنى - أي العذراء - بلفظ الباكرة غلط » .