والمحقق الثاني ( 1 ) وبعض آخر ( 2 )
شرح
وقال الشهيد الثاني قدّس سرّه في المسالك - بعد حكمه بضمان حمل الأمة المغصوبة - ما لفظه : « وأمّا ضمان حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد فإنّما يتم مع دخوله معها في البيع ، إمّا تبعا كما يقوله الشيخ ، أو مع الشرط . أمّا لو لم يكن داخلا لم يتّجه ضمانه ، لأنّه مقبوض بإذن المالك ، وليس مبيعا فاسدا حتى يضمن بفاسده كما يضمن بصحيحه . .
وقد اختلف كلام العلَّامة في المسألة . ففي التحرير جزم بضمان الأمة والحمل معا كما ذكره المصنّف - يعني المحقّق - وفي القواعد جزم بعدم ضمان الحمل . وهو الأصحّ .
ولا إشكال مع دخوله في البيع » ( 1 )( 1 ) مسالك الأفهام ، ج 12 ، ص 155.
وقال في الروضة : « وغصب الحامل غصب للحمل ، لأنّه مغصوب كالحامل ، فالاستقلال باليد عليه حاصل بالتبعيّة لامّه . وكذلك حمل المبيع فاسدا حيث لا يدخل في المبيع ، لأنّه ليس مبيعا ، فيكون أمانة في يد المشتري ، لأصالة عدم الضمان ، ولأنّ تسلَّمه بإذن البائع . مع احتماله ، لعموم على اليد » ( 2 )( 2 ) الروضة البهية ، ج 7 ، ص 24 و 25.
واحتماله الضمان غير مذكور في عبارة المسالك المتقدمة .
( 1 ) قال قدّس سرّه في شرح قول العلَّامة في القواعد : « ويضمن حمل الغصب لا حمل المبيع فاسدا » ما لفظه : « أمّا حمل الغصب فإنّه مغصوب كالأصل . وأمّا حمل المبيع فإنّه ليس مبيعا ، إذ لا يندرج الحمل في بيع الأمّ ، فيكون أمانة في يد المشتري ، لأصالة عدم الضمان ، ولأنّ تسلَّمه بإذن المالك الذي هو البائع » ( 3 )( 3 ) جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 220.
( 2 ) كالمحقق الأردبيلي قدّس سرّه ( 4 )( 4 ) مجمع الفائدة والبرهان ، ج 10 ، ص 511. وقال السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه بعد سرد أسماء المذكورين في المتن : « ولعلَّه - أي عدم الضمان - قضية كلام الباقين إلَّا