في المبسوط والشرائع ( 1 ) والتذكرة ( 2 ) والتحرير « من كونه مضمونا على المشتري » خلافا للشهيدين ( 3 )
شرح
( 1 ) قال المحقق قدّس سرّه : « وغصب الأمة الحامل غصب لولدها ، لثبوت يده عليها وكذا يضمن حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد » ( 1 )( 1 ) شرائع الإسلام ، ج 3 ، ص 236.
( 2 ) قال العلَّامة قدّس سرّه فيها : « إذا اشترى شراء فاسدا وجب عليه ردّه على مالكه ، لعدم خروجه عنه بالبيع . وعليه مئونة الرّدّ كالمغصوب . . ولو زادت العين في يد المشتري زيادة منفصلة كالولد والثمرة ، أو متصلة كالسمن وتعلَّم الصنعة وجب عليه ردّ الزيادة أيضا ، لأنّها نماء ملك البائع ، فيتّبع » ( 2 )( 2 ) تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 495.
والشاهد في جعل الولد نماء مضمونا للمبيع بالبيع الفاسد . وكذلك جزم العلَّامة بضمان الأمّ والحمل في التحرير والإرشاد ( 3 )( 3 ) تحرير الأحكام ، ج 2 ، ص 137 إرشاد الأذهان ، ج 1 ، ص 362.
( 3 ) قال الشهيد قدّس سرّه : « وغصب الحامل غصب الحمل . أمّا حمل المبيع فاسدا أو المستام فلا ضمان فيه . وقال الفاضل : يضمن الحمل في البيع الفاسد . ولعلَّه أراد مع اشتراط دخوله » ( 4 )( 4 ) الدروس الشرعية ، ج 3 ، ص 108.
أقول : وبهذا الاشتراط صرّح العلَّامة في الإرشاد ، حيث قال : « ولو باع الحامل فالولد له ، إلَّا أن يشترطه المشتري » ( 5 )( 5 ) إرشاد الأذهان ، ج 1 ، ص 366. فلعلّ الشهيد أراد إطلاق حكم العلَّامة في التذكرة والتحرير بضمان الحمل في المبيع بالبيع الفاسد ، لا إطلاق كلامه في سائر كتبه . وكذا المحقق في الشرائع ( 6 )( 6 ) شرائع الإسلام ، ج 2 ، ص 57.