* ( و ) * إذا ثبت ذلك
ف * ( يشترط فيهما ) * عند نسبة الحضانة إلى أحدهما والأولوية شروط :
أحدها : * ( الحرّية ) * فلا حضانة للمملوك ولا المملوكة لأنّهما مولَّى عليهما فكيف يركن إليهما في الولاية ، ولأن منافعه للسيّد وهي مشغولة به غير متفرغة للحضانة ، وإن أذن السيّد لكنه لا ولاية له ثمّ ينظر فإن كان الولد حرّا فحضانته لمن له الحضانة بعد الام من الأب أو غيره وإن كان رقيقا فحضانته على السيّد ولو كانت الأم حرّة والولد رقيقا كما لو سبي الطفل وأسلمت الام فكذلك حضانته للسيّد والمدبّرة والمكاتبة وأمّ الولد والمعتق بعضها كالقنّة ولو كان نصف الولد حرّا ونصفه رقيقا فنصف حضانته للسيّد ونصفه للأم أو من يلي حضانة الحرّ من الأقارب فإن اتّفقا على المهاياة أو على استئجار من يحضنه أو رضي أحدهما بالآخر فذاك وإن تمانعا لم يضيع واستأجر الحاكم من يحضنه وأوجب المؤنة على السيّد ومن يقتضي الحال الإيجاب عليه ، وليس هذا كتزاحم المتعدّدين في درجة واحدة على الحضانة كما سيجيء لأنّه لا استحقاق هنا لكل واحد في مجموع الحضانة بخلاف ما يأتي فلا تتوجه القرعة وسيأتي دليل هذا الشرط من النصوص في كلامه ونذكره مفصّلا . * ( و ) * الثاني * ( الإسلام ) * إذا كان الولد مسلما فأيّهما كان كافرا فلا حضانة له لأنّ الكافر لن يجعل له سبيل على المسلم ولأنّها تفتنه عن دينه وهو ينشأ على ما يألفه منها ولو كان الولد كافرا تبعا لأبويه فحضانته لها على ما فصل في المسلم إن ترافعوا إلينا .
نعم لو وصف الولد بالإسلام نزع من أهله ولم يمكنوا من كفالته لئلَّا يفتنوه عن الإسلام ولأن الكافرة في حكم الأمة لأنهم مماليك للإمام