مسأله حق ولايت و حق حضانت :
20 . از جمله فروع حقوق طبيعى و غير طبيعى مسأله ولايت پدرانه است ( در كتاب آزادى فرد و قدرت دولت صفحه 86 بحثى در اين [ موضوع ] دارد ) . در قانون شرع و همچنين اكثر يا همه قوانين دنيا ولايت فرزند با پدر است نه با مادر يا بيگانه يا دولت . اولًا آيا ولايت حق است يا حكم ؟ و ثانياً بر فرض حق بودن ، مبدأ اين حق چيست ؟ .
ماهيت حق ثبوت و سزاوارى است :
سؤال ديگر در مورد حضانت است كه آيا حق است يا حكم ؟ البته چون مخارج در شرع به عهده پدر است جاى اين سؤال هست كه آيا حق است يا حكم ؟ و آن وقت اين سؤال پيش مىآيد كه آيا اين حقوق نظير احكام و تكاليف مىباشند كه موضوع و قراردادى مىباشند منتها مبنى بر مصلحتى ، يا آنكه نفس حق يك علاقه واقعى است شبيه علاقه فعل و اثر به فاعل و مؤثر و علاقه غايت به مقدمه ؟ .
خودِ سزاوارى يك نوع ثبوت مجازى است ، بنابراين حق ، سزاوارى تشريعى و از قبيل سبك ( 1 ) مجاز از مجاز است :
21 . از بحث بالا مطلب و سؤال ديگرى پيدا مىشود و آن اينكه اصوليون از يك طرف حق را در مقابل حكم ذكر كردهاند و از طرفى حق را از سنخ مالكيت و مرتبه ضعيفه از آن دانستهاند و چنان كه مىدانيم مالكيت را از احكام وضعيه دانستهاند و قهراً حقوق هم بايد از احكام وضعيه باشد ، زيرا گفته شده هر امرى كه وضع و رفعش به دست شارع باشد و تكليف نباشد حكم وضعى است ، پس حقوق احكام وضعيه هستند به حسب اصطلاح . عليهذا بنا بر قول به حقوق طبيعى مىتوان گفت كه حقوق اصلًا حكم نيستند ، ولى بايد گفت كه حق يعنى ثابت و سزاوار و ما دو نوع ثبوت و سزاوارى داريم : يك ثبوت و سزاوارى تكوينى كه عبارت است از رابطه اى واقعى بين شخص و شئ ، و عقل آن را درمىيابد ، و يك ثبوت و سزاوارى تشريعى كه بر وفق آن وضع و جعل مىشود .
فرق حق و تكليف :
فرق حق و تكليف با اينكه هر دو مبناى خارجى و واقعى دارند كه از آن به « مصلحت » تعبير مىگردد در اين است كه تكليف از لحاظ ماهيت مغاير است با مصلحت واقعى ولى حق مجعول از لحاظ ماهيت متحد است با
هامش
( 1 ) . [ اين كلمه در اصل دستنويس ناخواناست ، احتمالًا « سبك » است . ]