« التاسع » : أن لا تكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدَّين الذي عليه ، على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعم ، حيث قالوا إنه بمعنى التعهد بمال أو نفس ، فالثاني الكفالة ، والأوّل إن كان ممّن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة ، وإن لم يكن فضمان بالمعنى الأخص .
ولكن لا دليل على هذا الشرط ( 1 ) . فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ما له عليه يكون ضماناً .
شرح
لا يمكن مع ذلك التمسك بالإطلاقات .
( 1 ) ذكر الماتن ( قدس سره ) أن من شرائط الضمان أن لا تكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه ، وأما إذا كانت مشغولة له بمقدار ما ضمن كان ذلك حوالة لا ضماناً ( [ 72 ] ) @ ومعنى ذلك أنه تفرغ ذمّة الضامن بالنسبة إلى المضمون عنه ، وتكون مشغولة للمضمون له كما هوالحال في الحوالة .
ولكن ذكر الماتن ( قدس سره ) : أنّه لا موجب لهذا الشرط ( [ 73 ] ) @ وهو الصحيح لأن الضمان أمر مغاير
هامش
مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة ، موسوعة الإمام الخوئي 31 : 400 401 .
72 ) ذكر ذلك المحقق في الشرائع 2 : 123 ، والعلاّمة في القواعد 2 : 155 ، ولكن في الجواهر 26 : 114 أنّه « سيأتي صحة الحوالة على البريء » .
وفي المستمسك : لا يتم التقسيم المذكور بناء على صحة الحوالة على البرئي كما أشار إلى ذلك في المسلك ] 4 : 172 [ وغيرها » المستمسك 13 : 155 .
ومن هنا استدرك الماتن ( قدس سره ) وقال « ولكن لا دليل على هذا الشرط » .
73 ) ذكر الماتن ذلك في ذيل عبارته في هذه المسألة وهو قوله : ( وليس من الحوالة ، لأن المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه ] والصحيح دائنه [ على الضامن حتّى يكون حوالة ) وهو معنى أن الحوالة عقد بين المحيل والمحتال - أي بين المضمون عنه والمضمون له