وظاهر عبارت تحرير همان است كه از قواعد مستفاد مىشود . ومراد از اجازه در زايد
بر ثلث ، اجازه به تعيين است نه نفس أعيان . چنان كه پيش بيان كرديم . وبعضي از أفاضل
معاصرين اين عبارت را حمل كرده بر اجازه وصيت در أعيان . وتائيد آن كرده به عبارتى
كه بعد از اين در تحرير مذكور است ، وآن اين است كه ( ولو أوصى لهما - يعنى للوارث
والأجنبي - بمازاد على الثلث ، بطلت في ما زاد على الثلث . فان رتب ، دخل النقص على
الأخير ، سوا كان أجنبيا أو وارثا . وان شرك ، دخل النقص عليهما با لسوية ) . واين حمل
بعيد است واين استشهاد هم در محل خود نيست ، ومقام مختلف است .
107 : سؤال : هر گاه وصى كه معين شده كه فلان مال را بفروشد وبه مصارف أو
برساند ، ووصى مال كذائى را نفروخته وموجود وحاضر است . وبعضي از وصاياي أو را
به عمل آورده وفوت شده . وورثه وصى ادعا مىكنند كه فلان قدر مورث ما ( كه وصى
بود ) از مال خودش به مصرف وصاياي موصى رسانيده ، وعين موصى به موجود است ،
يا أو را بر مىداريم وتتمه را به مصرف وصاياي أو مىرسانيم ، يا آن كه آن مبلغ را ورثه
موصى به ما بدهند . وشاهد بر آن كه آن قدر خرج شده ، هست . لكن علم ندارند كه از مال
موصى است يا وصى از مال خود خرج نموده . وورثه وصى مىگويند كه مال مورث ما
است كه خرج شده . اين چه صورت دارد ؟ با دليل اجمالي بيان فرمائيد .
جواب : هر گاه شاهد موجود است بر اين كه وصى بعضي از وصاياي مزبوره را از حيثيت
وصاياي مزبوره ، به عمل آورده به ازاى عوضى ، ولكن علم ندارند كه اين عوض را از مال
خود صرف كرده يا از مال موصى ، پس نمىتوان حكم به تلف مال مسلم كرد بلا عوض .
پس ورثه وصى مساوى آن مال را طلب دارند . وهر چند مقتضاى وصيت اين بود كه اين
مال معين را فروخته به مصرف برساند ومفروض آن است كه موجود است ونفروخته
است وچون بر خلاف وصيت كرده پس مستحق عوض نباشد . لكن چون محتمل است
كه وصى آن مال را براي نفس خود خريده باشد ودر عوض ثمن آن ، آن عمل را كرده
باشد ، يا مأذون بوده باشد كه از وجه ديگر وصيت را به عمل آورد بعد از فروختن آن عين ،
آن قرض را ادا نمايد .
پس بايد فعل وصى مسلم را حمل بر صحت كرد . وچون مقتضاى أصل عدم بيع مال
مزبور است مطلقا ، پس باز در حكم مال موصى است وحاكم شرع ولى امر است در
چنين جائى ، آن مال را مىفروشد وبعد از اداى حق ورثه وصى تتمه را صرف بقيه وصايا