تقدم دارد بر وصيت ، بلكه تقدم وجود خارجي هم دارد . چون از توابع هبه است
وهبه مقدم است در ذكر ، ووصيت هم هر چند تابع است ولكن تابع تابع است وتابع
مقدم است وبر تابع تابع . پس هبه به سبب تقدم وضعي وطبعى اثر خود را در
تمليك مجموع في الجملة كرده است . پس حكايت نقضي كه به سبب ملاحظه
ثلث متصور مىشود بر همان شرط وارد مىآيد ، نه [ بر ] هبه با وجود آن كه آنچه
مقتضاى شرط است اين است كه اگر مشروط عليه تقصير كند در آن ، مشروط له
مسلط بر فسخ باشد ، نه اين كه مطلق انتفاى شرط مستلزم انتفاى مشروط باشد .
وهر گاه متهب شرط را به عمل نياورد وورثه فسخ هبه كنند ، بنابر توجيهى كه
سابق كرديم از براي جواز فسخ ، آن ملك مشترك خواهد بود ميان ورثه كما
فرض الله . وحكم آن وصيتي كه از شرط مستفاد شده بود نيز باطل مىشود ،
وموصى له از اين حيثيت مستحق چيزى نخواهد بود ، خصوصا در صورت سؤال .
چون باعث بر آن شرط اين بود كه آن ملك را به بعض ورثه داده بود وغير را محروم
كرده بود والحال از حرمان بر آمد .
88 : سؤال : هر گاه زيد ملكي را به عمرو ببخشد وشرط كند در ضمن عقد هبه
كه بعد از فوت أو دو سال نماز وروزه براي أو استيجار كند ، يا آن كه خود عمرو براي
أو به جا آورد . اين هبه وشرط ، صحيح است يا باطل ؟ - ؟ . واجرت المثل اجاره
داخل تركه مىشود يا نه ؟ - ؟ واز أصل مال وضع مىشود يا از ثلث معتبر
است ؟ - ؟ .
جواب : اشكالى كه تصور مىشود از براي صحت شرط ، اين است كه نيابت
در نماز وروزه از براي حي جايز نيست . وبر مكلف واجب است كه قضاى عبادات
خود را در حال حيات كند . پس شرط كردن اين كه بعد از موت أو به جا آورند
نا مشروع است . واين اشكال مندفع است به اين كه گاه است كه حين ظن موت اين
كار را مىكند كه فرصت آن نيست كه خود قضا كند ، يا مقصود أو اين است كه
شرط صوم وصلات مىكند على الاطلاق وقصد اين را دارد كه اگر عمر يا توفيق
وفا نكرد مشروط عليه عبادات واجبه مرا قضا كند ، واگر وفا كرد عمر [ وخودم ] به
جا آوردم باز آن عبادات را از باب احتياط اعمالي كه كرده أم بكند . واگر أصل شرط