مىكند ، ودر هبه نامچه مىنويسد كه ( هبه كردم اين عمارت را به فلان به شرط اين كه
صاحب عمارت اندرونى آن قدر مشاع [ را ] داشته باشد ) . وبعد عمارت اندرونى را به
شخص ديگر هبه مىكند وهمان شرط را از براي صاحب عمارت در هبه نامچه درج
مىكند . ومعلوم نيست كه مراد از شرط ، استحقاق عين كوچه وملكيت آن است ؟ يا
همان استحقاق حق العبور است ؟ . الحال عين كوچه مال هر دو است على السوية ؟ يا
بالنسبة ؟ يا عين از أحدهما است وديگرى حق العبور دارد ؟ واحد هما بدون اذن ديگرى
مىتوانند كوچه را مسقف كنند يا نه ؟ - ؟ خواه منشأ آن ضرر ديگرى بشود يا نه ؟ - ؟ .
وهر گاه جايز باشد خراب كردن . بر كي است . ؟ .
جواب : چون ظاهر اين است كه در همه عمارت مرافق عمارت - كه معبر از آن جمله
است - داخل است بعينه نه محض استحقاق انتفاع در عبور . پس در صورت جهالت حال ،
به حكم أصل حكم مىشود به استحقاق عين . وچون معبر ومرافق تابع مجموع حصار
است پس بيع بعض حصار يا هبه آن مستلزم انتقال عين مرافق ومعبر است به مشترى يا
متهب به قدر الحصة . آنچه از نوشته ظاهر مىشود ( قطع نظر از اين كه آن نوشته حجت
شرعي است يا نه ( 1 ) ) شك در انتقال عين باشد بالسوية يا بالنسبة . پس به مقتضاى أصل
وقاعده بايد رجوع كرد به استحقاق از براي هر يك بالنسبة . پس بنابر اين كوچه مشترك
است بينهما ، وتصرف أحدهما بدون اذن ديگرى جايز نيست . وديگرى را مىرسد كه أو
را امر كند به خراب كردن . خواه به سبب آن سقف ضررى عايد شده باشد يا نه . واجرت
خراب كردن بر غاصب است . وظاهر اين است كه در صورت اختصاص عين به أولى
واستحقاق ديگرى حق العبور را ، فقط در صورت تضرر صاحب حق ، [ صاحب حق ] صاحب
عين را تواند الزام كرد در خراب كردن . ( 2 ) وجهل به مسأله منشأ سقوط حق غير
نمىشود .
واز آنچه گفتيم حكم حق دروازه هم ظاهر مىشود كه مشترك است بينهما بالنسبة .
والله العالم .
هامش
1 : در اين مورد توجه به عبارت مرحوم شهيد در لمعه كه شهيد ثاني هم آن را تأييد كرده است جالب است كه
مىگويد : لا نعتبر بالقرطاس .
2 : عبارت نسخه : در صورت اختصاص عين به بالاى سقف واستحقاق ديگرى . . . وشايد صحيح تر اين باشد :
در صورت اختصاص عين به اولياى سقف واستحقاق ديگرى . . .