در آنجا عمارت مىسازد وغرس أشجار مىكند . ومالك اصلى مىآيد وملك خود را
مىگيرد وعمارت أو را خراب مىكند وأشجار أو را مىكند ، آن نقصانى كه به سبب
اينها به مشترى مىرسد آيا جايز است كه كسى ضامن آنها بشود از براي مشترى كه
هر گاه چنين أمور رو دهد ضامن غرامت باشد ؟ .
ظاهر أكثر ، عدم جواز است . ودر مسالك خلاف را نسبت به أبو حنيفة داده . ولكن
شهيد ( ره ) در لمعه اختيار صحت كرده . وهم چنين شهيد ثاني در شرح آن ، ميل به آن
كرده . ودليل مانعين همان است كه اين ضمان مالم يجب است ، چون در حين ضمان ،
ذمه بايع مشغول به چيزى از آن جهت نبوده كه كسى ضامن آن شود ، وأصل عدم
صحت است . ودليل جواز اين است كه هر چند اشتغال ذمه در آن وقت براي بايع حاصل
نيست ، ولكن سبب آن كه بودن آن مال غير است در حين ضمان حاصل بود . وأولى اين
است كه استدلال به عمومات ضمان وعموم ( أوفوا بالعقود ) وأمثال آن ، بشود ، چنان كه
پيش گذشت ، وضرورت وحاجت ورفع ضرر هم مؤيد آن است ، ودعوى عدم صحت
ضمان مالم يجب هم عموما در محل منع است .
وآيا جايز است كه خود بايع ضامن درك شود يا نه ؟ - ؟ . محقق در شرايع تجويز
آن كرده . وظاهر علامه در تذكره هم اين است . ومحقق هم استدلال [ كرده ] به اين كه
ضمان لازم نفس عقد است . ظاهر اين است كه مراد أو اين است كه بايع ضامن است اگر
نشود هم . پس اين ضمان تاكيدى خواهد بود . بر أو وارد است كه اين ضمان لازم بيع ،
غير اين ضمانى است كه به عقد ضمان متحقق مىشود ( چنان كه در مسالك هم اشاره به
اين شده ) واين ضمان شرايط وثمرات دارد واز جمله شرايط آن ثبوت آن حق است
در ذمه مضمون عنه در حين عقد ضمان . بخلاف ضمانى كه از بيع حاصل مىشود . پس
ثبوت ضمان در صورتي كه ملك مال غير بر آيد ، در آن هيچ اشكالى نيست . واشكال
در اين است كه هر گاه عقد ضمان هم واقع شود ، آيا صحيح است يا نه . وثمره آن ظاهر
مىشود كه در ديني كه مشترى حق الرجوع خود را به سبب بيع ساقط كند ، حق الرجوع
به سبب عقد ضمان باقي مىماند . چنان كه هر گاه در بيع وشرى چند خيار جمع بشود ، به
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 89
مساهمون: الميرزا القمي
ص٨٩