صورت تلف در حين عقد ضمان متحقق است . ( 1 ) واين دليلها را كه ذكر كردهاند [ ناتمام
هستند ] به [ جهت ] اين كه در صورت أول آنچه را ضامن در عهده گرفته مال نيست
بلكه رد مال است . آنچه در ماهيت ضمان معتبر است به ذمه گرفتن مال است . وبه جهت
آن كه از خواص ضمان ، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن . ودر اينجا غاصب
برى نمىشود به سبب ضمان . بلكه مكلف است بر [ رد ] آن اجماعا ، چنان كه در مسالك
تصريح كرده به آن . واين با قواعد شيعه هم نمىسازد ( 2 ) كه ضمان را مشتق از ( ضمن )
گرفتهاند .
يعنى مال از ذمه مضمون عنه منتقل مىشود به ذمه ضامن . نه از ( ضم ) ، چنان كه عامه
كردهاند كه ضم مىشود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه وهر دو ضامناند ، ومضمون له
مخير است در رجوع به هر يك .
واما در صورت ثانيه ، يعنى ضمان قيمت اگر تلف شود . پس آن نيز تمام
نيست ، چون از باب ضمان ما لم يجب است ، ووجود سبب ضمان كافى نيست مادامى كه
خود ضمان متحقق نشود . ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه
خود ضمان متحقق نشود . ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه
قيمت آن منتقل شود به ذمه ضامن . وآخوند ملا احمد اردبيلى ( ره ) بعد از آن كه گفته است
كه ( صحت ضمان ظاهر نيست به سبب اين كه ضمان خلاف أصل است واقتصار مىشود
در آن به محل وفاق وتحقق شرايط صحت كه معنى ( 3 ) ومراد شارع [ است ] ( 4 ) . واينها
در اينجا معلوم نيست . به جهت اين كه ضمان در نزد أصحاب ، ناقل است . ووجوب
رد منتقل نمىشود . بلكه بر غاصب هم واجب است ظاهرا . وقيمت هم با وجود بقاى عين
ثابت نيست . وضمان عين بدون اين دو وجه معنى ديگر ندارد ) گفته است كه محتمل
است ثبوت صحت ضمان به سبب صدق ضمان عرفا وثبوت
هامش
1 : پس از چند سطر بر همين سخن نيز ايراد خواهد گرفت . وتوجه به اين نكته مطلب را روشن تر مىكند .
2 : أصل اين جمله در نسخه چنين است : واين هم با قواعد شيعه نمىسازد .
3 : معنى : يعنى مورد عنايت شارع - مقصود شارع
4 : أصل اين جمله در نسخه چنين است : ومعنى كه مراد شارع .