فوت شده . يا در نزد أهل معامله مانده است بدون تقصيري از أو .
وهم چنين استصحاب ثبوت يد ، وصدق اين كه در تحت اليد أو است هر چند در دست
ديگرى باشد بالفعل ، منشأ ضمان وثبوت در ذمه أو نمىشود كه متعلق به مال أو باشد .
وعموم ( على اليد ما اخذت ) مخصص است به ( يد امانت ) ، وشكى نيست كه يد أو يد
امانت است وضمانى بر يد امانت نيست مگر با تفريط . ومفروض عدم ثبوت تفريط
است . واگر كسى بگويد : كه رد كردن مال غير واجب است ، واين وجوب قاطع أصل
برائت است ومستصحب است ومحتاج است به رافع . پس ديگر برائت چه معنى دارد ؟ .
گوئيم : كه أصل برائت سابقه كه ( عدم أولى ) است در دست است . وآنچه متقين است
در دفع آن ، همان صورتي است كه
مالك مطالبه كند به سبب فسخ مضاربه يا غير آن ، با تمكن از رد . يا آن كه عامل تفريط
كرده باشد در رساندن با تلف ، يا بدون تلف .
پس چون تحقق اين صور معلوم نيست - زيرا كه گاه است كه خواهش مالك باز
بر بقاى معامله بوده ، تا تلف شده بدون تفريط وعامل فوت شده پس - برائت ذمه از
وجوب رد وضمان بر حال خود باقي است . وفقها در چند موضع تصريح به اين مسأله
كردهاند در كتاب رهن وكتاب مضاربه ووديعه وغير آن . وبه هر حال يد فعليه در أموال
ميت موجب حكم بر مالكيت أو است . وأصل عدم تعلق حق غير است در آن . وأصل
برائت ذمه عامل است .
واما سوال از ترك وصيت : پس ظاهر اين است كه ترك وصيت در حين ظن به
موت ، تفريط است نه مطلقا . وهر گاه نيز در آن تقصير نكرده واز براي أو دفعي مرض
به هم رسيده كه موجب فوات فرصت شده ، يا فراموش كرده ، يا كسى نبوده كه وصيت كند
وشاهد بگيرد ، تفريط نيست . وتا تفريط به اثبات نرسد ضمان بر آن مترتب نيست .
اينها همه در صورتي است كه علم به وجود مال المضاربة در جمله تركه نباشد . خواه علم
به عدم آن باشد ، يا محتمل هر دو باشد چنان كه صورت سوال است .
واما در صورت علم به وجود آن در جمله تركه : پس واجب است رد آن . خواه .
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 332
مساهمون: الميرزا القمي
ص٣٣٢