نعم عليه أكثر المتأخّرين ، بل في المسالك والروضة أنّه المشهور بين الأصحاب « 1 » ، وربما أُيّد بما مرّ من النصوص بإثبات الدية بكسر البعصوص فلا يملك استه ، وضرب العجان فلا يستمسك بوله ولا غائطه .
وفيه نظر ؛ لعدم دلالتها على كون الدية لأجل الجناية على المنفعة خاصّة كما هو مفروض المسألة ، والشهرة بنفسها ليست بحجة إلَّا أن تجعل لضعف الخبرين جابرة ، وهو حسن إن لم تعارضه الشهرة القديمة .
والظاهر ثبوتها على الخلاف * ( و ) * هو العمل بما * ( في رواية ) * من أنّه * ( إن دام ) * السلس * ( إلى الليل لزمته الدية ) * كاملةً * ( و ) * إن دام * ( إلى الزوال ) * لزم * ( ثلثاها ، و ) * إن دام * ( إلى الضحوة ) * لزم * ( ثلث الدية « 2 » ) * فقد حكي القول به عن السرائر والنزهة والجامع والوسيلة « 3 » ، واختاره من المتأخّرين الفاضل المقداد « 4 » ، وادّعى المحقّق الثاني فيما حكي عنه « 5 » الشهرة وجبر بها ضعف الرواية .
فالمسألة لذلك محل إشكال وريبة ، لكن الأصل يقتضي المصير إلى القول الثاني ؛ فإنّ لزوم كمال الدية على الإطلاق ممّا ينفيه أصالة البراءة ، فينبغي الاقتصار فيه على الصورة المتّفق عليها ، وهي الصورة الأُولى ، وأمّا الصور « 6 » الباقية فالأصل عدم لزومه أيضاً .
هامش
« 1 » المسالك 2 : 505 ، الروضة 10 : 264 .
« 2 » التهذيب 10 : 251 / 994 ، الفقيه 4 : 107 / 362 ، الوسائل 29 : 371 أبواب ديات المنافع ب 9 ح 3 .
« 3 » السرائر 3 : 391 ، النزهة : 143 ، 146 ، 148 ، الجامع : 594 ، الوسيلة : 442 ، 450 .
« 4 » التنقيح الرائع 4 : 512 .
« 5 » مجمع الفائدة 14 : 446 .
« 6 » في غير « ن » : الصورة .