* ( ولو كان في غير ملكه أو كان في طريق مسلوك ضمن ) * ديته إمّا مطلقاً ، كما يقتضيه إطلاق العبارة ونحوها والنصوص الآتية أو مقيّداً في الأوّل : بوقوع الإحداث فيه من غير إذن المالك ، وأمّا معه ولو بعده « 2 » فكوقوعه في ملكه .
وفي الثاني : بعدم كون الإحداث لمصلحة المسلمين ، وأمّا معه فلا ضمان ، كما ذكره جماعة « 3 » ، وإن اختلفوا في نفي الضمان مع الإحداث للمصلحة هل هو مطلق ، أو مشروط بما إذا كان بإذن الإمام ؟
ولعلَّه غير بعيد ؛ لإلحاق إذن المالك للمُحدِث بالحدث ملكَه بملِكه في عدم العدوان الذي هو الأصل في شرعية الضمان بالإتلاف حيث لا دليل على العموم ، كما فيما نحن فيه ؛ لعدم عموم فيه سوى الإطلاق الممكن أن يذبّ عنه بما ذبّ به في سابقه .
وبنحوه يجاب عن نفي الضمان في الإحداث مع المصلحة ؛ مضافاً إلى أنّه محسن وما على المحسنين من سبيل .
والأصل في هذه المسائل مضافاً إلى ما عرفته المعتبرة المستفيضة ، منها زيادةً على ما مرّ وما سيأتي الصحاح : « من أضر بشيء من طريق المسلمين فهو له ضامن » « 1 » .
والموثّقان : عن الرجل يحفر البئر في داره أو في أرضه ؟ فقال : « أمّا ما حفر في ملكه فليس عليه ضمان ، وأمّا ما حفر في الطريق أو في غير
هامش
« 2 » ما بين المعترضتين ليس في « ب » .
« 3 » منهم العلَّامة في التحرير 2 : 264 ، والشهيد الثاني في الروضة 10 : 151 ، والمسالك 2 : 494 .
« 1 » الكافي 7 : 350 / 3 ، الفقيه 4 : 115 / 395 ، التهذيب 10 : 230 / 905 ، 231 / 911 ، الوسائل 29 : 241 أبواب موجبات الضمان ب 8 ح 2 .