يتّجه ما في الخلاف من عدم القطع ؛ لحصول الشبهة الدارئة .
وإطلاق العبارة والنصوص المتقدّمة بل ظاهر جملة منها عدم الفرق في المسروق بين الصغير والكبير ، كما عن النهاية « 2 » وجماعة « 3 » .
ولكنّه قيّده في المبسوط والخلاف « 4 » وكثير بل الأكثر ، كما في المسالك - « 1 » بالأوّل ؛ نظراً إلى أنّ الكبير متحفّظ بنفسه ، فلا يتحقّق سرقته . وهذا التعليل متوجّه على تقدير الاستناد في قطع سارق الحرّ إلى كونه سارقاً ، وهو ينافي ما مضى من التعليل بأنّه لفساده لا حدّاً . وأمّا عليه فلا فرق بين الصغير والكبير ، لوجوده في سرقتهما ، فتأمّل جدّاً .
* ( ويقطع سارق الكفن « 2 » ) * من الحرز ، ومنه القبر بالنسبة إليه خاصّة ، إجماعاً على ما يستفاد من الديلمي « 3 » ، وصرّح به في الإيضاح والكنز والتنقيح « 4 » .
ولا ينافيه ما في المقنع والفقيه « 5 » ، من عدم القطع على النبّاش إلَّا أن يؤخذ وقد نبش مراراً ؛ لاحتماله كمستنده الآتي « 6 » الاختصاص بما إذا كان نبّاشاً لم يسرق الكفن ، لا مطلقاً ؛ مع أنّه معلوم النسب ، فلا يقدح
هامش
« 2 » حكاه عنه في المختلف : 777 ، وهو في النهاية : 722 .
« 3 » حكاه عنهم في المسالك 2 : 444 ، وهو في الإرشاد 2 : 183 ، مجمع الفائدة 13 : 243 ، الروضة 9 : 251 .
« 4 » المبسوط 8 : 31 ، الخلاف 5 : 428 .
« 1 » المسالك 2 : 444 .
« 2 » في المختصر المطبوع زيادة : لأنّ القبر حرز له .
« 3 » المراسم : 258 .
« 4 » الإيضاح 4 : 533 ، كنز الفوائد 3 : 644 ، التنقيح 4 : 381 .
« 5 » المقنع : 151 ، الفقيه 4 : 47 .
« 6 » في ص 177 .