قيل : ويمكن أن يقال : لا يتحقّق الحرز بالمراعاة إلَّا مع النظر إليه ، ومع ذلك لا يتحقّق السرقة ؛ لما تقرّر من أنّها لا تكون إلَّا سرّاً ، ومع غفلته عنه ولو نادراً لا يكون له مراعياً ، فلا يتحقّق إحرازه بها ، فظهر أنّ السرقة لا تتحقّق مع المراعاة وإن جعلناها حرزاً « 1 » . انتهى .
ولا يخلو عن نظر .
* ( وقيل ) * ( والقائل ) « 2 » الشيخ في النهاية « 3 » : إنّ * ( كلّ موضع ليس لغير المالك ) * والمتصرّف فيه * ( دخوله إلَّا بإذنه فهو حرز ) * ونسبه في المبسوط والتبيان وكذا في كنز العرفان « 4 » إلى أصحابنا ، وفي الغنية إلى رواياتهم مدّعياً عليه إجماعهم « 5 » ؛ وربما كان في النصوص إيماء إليه .
ومنها : الصحيح المتقدّم ، المعلَّل عدم قطع الرجل بسرقة مال أبيه أو أُخته وأخيه بعدم حجبه عن الدخول إلى منزلهم « 6 » . وظاهرٌ أنّ المراد من عدم الحجب حصول الإذن له في الدخول « 7 » ، فمفهوم التعليل حينئذ : أنّ مع عدم الإذن يقطع ، وهو عين هذا المذهب .
وأظهر منه القويّ بالسكوني وصاحبه : « كلّ مدخل يدخل فيه بغير إذن فسرق منه السارق فلا قطع فيه » قال الراوي : يعني الحمّام والأرحية « 8 » .
هامش
« 1 » الروضة 9 : 243 .
« 2 » في « س » و « ن » : كما عن .
« 3 » النهاية : 714 .
« 4 » المبسوط 8 : 22 ، التبيان 3 : 517 ، كنز العرفان 2 : 350 .
« 5 » الغنية ( الجوامع الفقهية ) : 623 .
« 6 » راجع ص 91 .
« 7 » في « ن » زيادة : عادةً .
« 8 » الكافي 7 : 231 / 5 ، الفقيه 4 : 44 / 146 ، التهذيب 10 : 108 / 422 ، الوسائل 28 : 276 أبواب حدّ السرقة ب 18 ح 2 .