سواء كان بالشرط في متن العقد أو قبله ، لإطلاق الصحيح الآتي ، بل عمومه
* ( مملوكا ) * تزوج بإذن مولاه * ( ولا مهر ) * لها لو فسخت * ( قبل الدخول ) *
بها قطعا ، لمجئ الفسخ من قبلها * ( ولها المهر ) * المسمى لو فسخت
* ( بعده ) * على المولى لو تزوج بإذنه ، وإلا فعليه يتبع به بعد العتق ، ولا خلاف
في شئ من ذلك . وهو الحجة فيها .
كالصحيح : عن امرأة حرة تزوجت مملوكا على أنه حر فعلمت بعد
أنه مملوك ، قال : هي أملك بنفسها إن شاءت أقرت معه ، وإن شاءت فلا ،
فإن كان دخل بها فلها الصداق ، وإن لم يكن دخل بها فليس لها شئ ، وإن
هو دخل بها بعد ما علمت أنه مملوك وأقرت ذلك فهو أملك بها ( 1 ) .
وفي الصحيح : قضى أمير المؤمنين ( عليه السلام ) في امرأة حرة دلس لها عبد
فنكحها ولم تعلم إلا أنه حر ، قال : يفرق بينهما إن شاءت المرأة ( 2 ) .
* ( ولو ) * تزوج امرأة و * ( اشترط ) * عليها أو على وليها * ( كونها بنت
مهيرة ) * بفتح الميم وكسر الهاء فعيلة ، بمعنى مفعولة ، أي بنت حرة تنكح
بمهر وإن كانت معتقة في أظهر الوجهين خلاف الأمة ، فإنها قد توطأ بالملك
* ( فبانت بنت أمة فله الفسخ ) * إجماعا في الظاهر ، وصرح به بعض
الأصحاب ( 3 ) أيضا ، عملا بمقتضى الشرط إن فسخ ، والتفاتا إلى لزوم الوفاء
بالعقد إن لم يفسخ ، وأن الشرط حق من حقوقه فله رفع اليد عنه .
وتقييد الحكم بالشرط هنا مشهور بين متأخري الأصحاب ، اقتصارا
فيما خالف الأصل على المتيقن .
خلافا لأكثر متقدميهم كالنهاية ( 4 ) والمهذب ( 5 ) والسرائر ( 6 ) والوسيلة ( 7 )
هامش
( 1 ) الوسائل 14 : 606 ، الباب 11 من أبواب العيوب والتدليس الحديث 1 و 2 .
( 2 ) الوسائل 14 : 606 ، الباب 11 من أبواب العيوب والتدليس الحديث 1 و 2 .
( 3 ) التحرير 2 : 30 س 28 .
( 4 ) النهاية 2 : 357 .
( 5 ) المهذب 2 : 237 .
( 6 ) السرائر 2 : 614 .
( 7 ) الوسيلة : 311 .