* ( وكذا لو بيع العبد وتحته أمة ) * فللمشتري الخيار في فسخ النكاح
وإبقائه بلا خلاف ، كما حكي ، للصحيح : طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها ( 1 ) .
* ( و ) * اختلفوا في ثبوت الحكم * ( كذلك ) * لو كانت تحته حرة ، فالحلي
وجماعة إلى العدم ، للأصل ، واختصاص المثبت للحكم بغير محل الفرض ،
مع حرمة القياس .
و * ( قيل ) * كما عن الشيخ الطوسي والقاضي وابن حمزة والعلامة بل
حكى الشهرة عليه جماعة : بثبوت الحكم كذلك * ( لو كان تحته حرة ، لرواية
فيها ضعف ) * منجبر بالشهرة : إذا تزوج المملوك حرة فللمولى أن يفرق
بينهما ، فإن زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما ( 2 ) .
وليس التفريق بغير البيع إجماعا ، فانحصر في البيع .
والأجود الاستدلال عليه بالتعليل في الخبرين .
أحدهما المعتبر بوجود المجمع على تصحيح رواياته في سنده
فلا يضره اشتراك راويه : عن رجل اشترى جارية يطأها فبلغه أن لها زوجا ،
قال : يطأها فإن بيعها طلاقها ، وذلك أنهما لا يقدران على شئ من أمرهما
إذا بيعا ( 3 ) .
وفي الثاني : عن امرأة حرة تكون تحت المملوك فتشتريه هل يبطل
نكاحه ؟ قال : نعم ، لأنه عبد مملوك لا يقدر على شئ ( 4 ) .
مضافا إلى اطلاق بعض الأخبار المنجبر قصور سنده بالاشتهار : وإن بيع
العبد فإن شاء مولاه الذي اشتراه أن يصنع مثل الذي صنع صاحب الجارية
هامش
( 1 ) الوسائل 14 : 553 ، الباب 47 من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث 1 .
( 2 ) الوسائل 14 : 574 ، الباب 64 من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث 4 .
( 3 ) الوسائل 14 : 554 ، الباب 47 من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث 2 .
( 4 ) المصدر السابق : 557 ، الباب 49 الحديث 2 .