ولا رجم إذا كان الطلاق بائناً ، أو كانت العدّة عدّة وفاة ( 1 ) .
شرح
( 1 ) لعدم تحقق شرط الاحصان ، الذي هو أن يكون معها زوجها ويمكنه أن يواقعها متى شاء ، فهو أو هي فاقد أو فاقدة لشرط الاحصان ( 1 ) .
هذا هو مقتضى القاعدة في الطلاق والموت بلا حاجة إلى نص ، مضافاً إلى الروايات الواردة في المقام الآتية إن شاء الله .
وكذا يعتبر في الاحصان الزوجية الدائمة ، فلو كانت الزوجية منقطعة فزنى أحدهما كان من زنا غير المحصن ، لما تقدم من معتبرة إسحاق بن عمار ، قال : « سألت أبا إبراهيم ( عليه السلام ) عن الرجل إذا هو زنى وعنده السرية والأمة يطأها ، تحصنه الأُمة وتكون عنده ؟ فقال : نعم ، إنما ذلك لأن عنده ما يغنيه عن الزنا ، قلت : فإن كانت عنده أمة زعم أنه لا يطأها ؟ فقال :
هامش
( 1 ) قد يقال : أنها بامكان رجوعها في البذل في الطلاق الخلعي ، في معرض وطء الزوج لامكان رجوعه برجوعها بالبذل .
وفيه : إنها بالخلع خرجت عن الاحصان ، ورجوعه بعد رجوعها في البذل بمثابة الزواج الجديد ، إلاّ أنه بحق الرجوع لا بالعقد ، فيحتاج إلى الدخول بها كي يكون محصناً أو تكون محصنة ، فلو زنى أو زنت قبل ذلك فهو من زنا غير المحصن وبهذا يظهر الجواب عن سؤال الفرق بين حق الرجوع هذا وحق الرجوع في الطلاق الرجعي ، بالنسبة إلى عدم تحقق إحصان الزوج والزوجة هنا إلاّ بعد الرجوع والدخول وتحققه في الطلاق الرجعي بمجرد قوله رجعت . فإن رجوعه في الطلاق الرجعي لا إلى زوجية جديدة ، ورجوعه في الطلاق الخلعي إلى زوجية جديدة بعد ارتفاع الزوجية الأولى .