السادسة : إذا دخل بصبية لم تبلغ تسعا فأفضاها حرم عليه وطؤها ،
ولم تخرج من حباله . ولو لم يفضها لم تحرم على الأصح ( 1 ) .
شرح
ولا بين كونه عن نفسه وغيره ، ولا بين كون المعقود عليه محرما وعدمه . ولو
انعكس الفرض بأن كانت الزوجة محرمة والزوج محلا فالأصل يقتضي عدم
التحريم ، إذ لا نص هنا . وفي بعض عبارات الأصحاب ما يدل على التسوية بين
الأمرين . وعلى كل تقدير يقع العقد فاسدا . والمعتبر صحته لولا المانع فلا عبرة
بالفاسد على التقديرين ، سواء علم بفساده أم لا . واستقرب في التحرير ( 2 ) إلحاقه
بالصحيح مع اعتقاده صحته .
قوله : " إذا دخل بصبية . . . الخ " .
نبه بالأصح على خلاف الشيخ في النهاية ( 3 ) حيث أطلق تحريمها
بالدخول بها قبل بلوغ التسع من غير تقييد بالإفضاء ، استنادا إلى اطلاق الروايات
بالتحريم كذلك ( 4 ) . ولم نقف على خبر واحد يدل على اشتراط التحريم بالإفضاء ،
ولكن الأصحاب قيدوه بذلك . والعجب مع ذلك من العلامة ، فإنه - مع نقله
الأخبار الدالة على ما ذكرناه في المختلف - قال : " إن اطلاق الشيخ مشكل " قال :
" والظاهر أن مراده ذلك " ( 5 ) . يعني مع الإفضاء . وهذا الظاهر ليس بظاهر ، لأن
الشيخ في النهاية تابع للروايات ، وهي دالة باطلاقها على التحريم من غير تقييد .
هامش
( 1 ) كذا في نسخ المسالك . وفي النسخة المعتبرة للشرائع مسألة أخرى مر ذكرها وشرحها في
ص : 334 راجع الهامش ( 4 ) هناك .
( 2 ) التحرير 2 : 14 .
( 3 ) النهاية 453 .
( 4 ) الكافي 5 : 429 ح 12 ، التهذيب 7 : 311 ح 1292 ، الاستبصار 4 : 295 ح 1111 ،
الوسائل 14 : 381 ب ( 34 ) من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ونحوها ، ح 2 .
( 5 ) مختلف الشيعة : 525 .